三 中国行政行为法治二十年

行政行为是行政机关行政权的外化形式，与行政相对人权益密切相关，是行政法治建设的重心所在。二十年来，中国行政行为法治建设有了长足的进展。应不断规范行政行为，健全行政程序，并探索新的更加灵活的行政管理方式。

（一）行政立法和行政规定

行政立法（行政法规和行政规章）是中国社会主义法律体系的重要组成部分。改革开放以来，中国行政立法迅猛发展，对行政管理的规范化、法治化发挥了重要作用。截至2014年9月底，中国已制定现行有效的行政法规737件，国务院部门规章2856件，地方政府规章8909件。2000年3月15日全国人大通过了《立法法》，对行政立法的基本制度作了规定，明确了行政立法的权限划分，完善了程序规定，健全了监督机制。2014年全国人大常委会对《立法法》进行了修改，将制定地方政府规章的主体扩大到所有设区的市，并进一步明确了规章的制定权限。国务院还于2001年颁布《行政法规制定程序条例》与《规章制定程序条例》，对行政立法程序作了具体规定。2017年7月国务院法制办发布《国务院关于修改〈行政法规制定程序条例〉的决定（征求意见稿）》，向社会公众征求意见。

行政规定，也称（其他）规范性文件，是行政机关制定的除行政法规和规章之外具有普遍约束力的政令。这些行政规定虽然不是法，但在实践中发挥着重要的作用，直接指导着行政机关的行政管理活动，对行政相对人也有重要的影响。2015年《法治政府建设纲要（2015—2020）》要求完善规范性文件制定程序，落实合法性审查、集体讨论决定等制度，实行制定机关对规范性文件统一登记、统一编号、统一印发制度。规范性文件不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务。要加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围。此外，要建立行政法规、规章和规范性文件清理长效机制，实行目录和文本动态化、信息化管理。完善行政规定（规范性文件）相关程序和监督制度的一个前提，是对中国实践中行政规定的性质、效力和类型等有准确的把握。目前中国行政法学界在这方面的研究尚不充分。

（二）行政决策

决策是行政权力运行的起点，规范决策行为特别是重大决策行为，是规范行政权力的重点，也是法治政府建设的重点。由于行政决策跨越内部行政和外部行政、抽象行政和具体行政，规范难度很大。近年来，各地方、各部门在促进科学决策、民主决策、依法决策方面，探索了很多好的做法和经验，行政决策的规范化和法治化水平日益提高。但是，乱决策、违法决策、专断决策、拍脑袋决策、应决策而久拖不决等现象仍屡见不鲜。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求，建立健全科学民主决策机制，涵盖公众参与、专家论证、合法性论证、决策公开、决策跟踪反馈和责任追究等方面。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》要求，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序，并提出完善行政决策风险评估机制。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出，要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》对重大行政决策程序的要求予以进一步明确和细化。目前中国已有17个省级政府和23个较大的市政府出台了规范重大行政决策程序的规章，一些地方的行政程序规定也专门就行政决策程序作了规定。2017年6月，国务院法制办起草的《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》向社会公布，并征求意见。目前关于重大行政决策的范围、各个程序环节的具体要求等还存在争论。

（三）行政执法

行政机关实施行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查、行政许可等执法行为，是其履行政府职能的重要方式。中国80%的法律、90%的地方性法规以及几乎所有的行政法规和规章是由行政机关执行的，行政执法是建设法治政府的中心环节。二十年来，我国在行政执法方面取得了重大进展。

一是推进行政执法体制改革，推进综合执法，促使执法重心下移。1996年《行政处罚法》规定了相对集中行使行政处罚权，国务院于2002年下发《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕 17号），授权省级人民政府决定在本行政区域内开展相对集中行政处罚工作。2002年《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》（国办发〔2002〕 56号）下发。2004年《行政许可法》规定了相对集中行政许可权，中央编办、国务院法制办于2015年印发《相对集中行政许可权试点工作方案》（中央编办发〔2015〕 16号），确定在河北省等7省和天津市进行试点。根据十八届四中全会的决定和《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》的要求，要大幅减少市县两级政府执法队伍种类，重点在食品药品安全、工商质检、公共卫生、安全生产、文化旅游、资源环境、农林水利、交通运输、城乡建设、海洋渔业、商务等领域内推行综合执法，支持有条件的领域推行跨部门综合执法。加强行政执法与刑事司法的衔接，完善案件移送标准和程序，建立健全相关的信息共享、案情通报、案件移送制度。2001年7月，国务院通过《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。《全面推进依法行政实施纲要》和《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》要求，减少行政执法层次，适当下移执法重心，与人民群众日常生活、生产直接相关的行政执法活动，主要由市、县两级行政执法机关实施。把机构改革、政府职能转变调整出来的人员编制重点用于充实基层执法力量。在城管执法方面，中央要求加强城市管理综合执法机构建设，2015年12月《中共中央 国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》发布。

二是健全行政执法人员管理制度。《国务院关于全面推进依法行政的决定》要求，进一步整顿行政执法队伍，对聘用的从事行政执法的合同工、临时工，要尽快清退。《全面推进依法行政实施纲要》中提出，要实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的人员不得从事行政执法工作。《关于加强法治政府建设的意见》要求，加强行政执法队伍建设，严格执法人员持证上岗和资格管理制度。根据《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》部署，2016年年底前，各地区各部门对行政执法人员进行了一次严格清理，未经执法资格考试合格，不得授予执法资格，不得从事执法活动。

三是明确行政执法的标准，规范行政执法程序。《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》这“行政三法”是规范行政执法行为的通则性法律。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、《全面加强法治政府建设的意见》、《法治政府建设实施纲要（2015—2020）》均要求完善执法程序、明确操作流程、建立健全行政裁量权基准制度。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“建立执法全过程记录制度”、“严格执行重大执法决定法制审核制度”、“推行行政执法公示制度”。2017年2月国务院办公厅印发了《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》，确定在天津市、河北省、安徽省、甘肃省、呼和浩特市以及国土资源部等32个地方和部门开展试点，各试点地方和部门在行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等六类行政执法行为中推行行政执法公示制度、执法全过程记录制度和重大执法决定法制审核制度（简称“三项制度”）。

四是健全执法经费由财政保障制度。执法经费是行政执法的重要物质基础，是依法行政能力的重要保障。1996年《行政处罚法》即确立了作出罚款决定的行政机关与收缴罚款的机构相分离（第45条）和“收支两条线”（第53条），但在实施中还存在一些问题。近年来中央一再要求切实贯彻收支两条线，行政执法经费统一纳入财政预算，保证执法经费足额拨付，严禁下达或者变相下达罚没指标，或将行政事业性收费、罚没收入与行政执法机关业务经费、工作人员福利待遇挂钩。

五是建立健全行政执法责任制。行政执法责任制是规范和监督行政执法活动、促进行政机关依法行政的一项长期性的机制性和制度性保障。1997年十五大报告即提出实行执法责任制和评议考核制，《国务院关于全面推进依法行政的决定》和《全面推进依法行政实施纲要》就有关工作作出了具体要求。2005年7月，《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发〔2005〕 37号）发布，对行政执法责任制作了全面部署，其中确立了执法责任制内部相互联系的三个结构板块，即依法确定执法职权、按照确定的执法职权的标准进行考核评议、根据评议考核追究相关人员的责任。《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》和《建设法治政府实施纲要（2015—2020）》要求，全面落实行政执法责任制。

（四）行政许可

行政许可也称行政审批，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可在中国行政管理实践中经常被称为行政审批。为了适应中国市场经济转型和加入WTO后政府转变职能的需要，国务院从2001年10月起部署行政审批制度改革工作。全国人大常委会于2003年通过的《行政许可法》对各类行政许可应当遵循的共通性制度作了规定。《行政许可法》针对行政许可过多过滥、实施不规范等问题，在行政设定、程序、监督与责任等方面进行了诸多的制度创新，确立了市场优先、个人自治优先、自律机制优先、事后手段优先等原则，成为有机结合法治政府建设与有限政府、效能政府、廉洁政府、公义政府、责任政府建设的样板。自《行政许可法》于2003年制定尤其是于2004年实施后，大量的法律、法规、规章和其他规范性文件按照《行政许可法》的规定和精神做了清理和修改，政府职能有了很大转变，行政许可实施的规范化程度得到大幅提升。新一届国务院组成以来，把着眼于简政放权、放管结合、优化服务的行政审批制度改革，作为国务院推进全面深化改革的“先手棋”和转变政府职能的“当头炮”。国务院部门行政审批事项累计下放618项，提前两年完成削减三分之一的任务。另外，国务院对453项非行政许可审批事项进行了全面分类清理，让“非行政许可审批”这一概念成为历史。2013年《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》印发，对新设行政许可的标准、审查程序和监督等作了更为具体严格的规定。2015年国务院印发了《关于规范国务院部门行政审批行为改进行政审批有关工作的通知》，着力解决审批时间长、手续繁、不透明、自由裁量权过大等突出问题。2016年《行政许可标准化指引（2016版）》出台，从行政许可的事项管理、流程、服务、受理场所、监督检查等方面规定了统一标准，对审批进行规范。为规范行政许可案件的审理，最高人民法院审判委员会于2009年11月通过了《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》。但《行政许可法》在实施中也遭遇了很多的挑战，表现在以下方面：法律的适用范围受到很大限制；许可设定的合理性缺乏保障；出于体制性原因，一些立法目标落空；诸多规定因欠缺可操作性而影响实效。这导致中国传统行政许可制度中存在的行政许可设置过多、行政许可权缺乏有效制约等问题，仍在不同程度上继续存在，有的还很突出。《行政许可法》实质上是规制改革或行政改革法，涉及政府职能的转变，政府与市场、社会关系的重塑，行政管理方式的变革，以及行政管理理念的更新。由于传统观念、既得利益和立法技术等方面的原因，其在实施中遇到障碍、存在问题在所难免。应当系统反思并有效应对《行政许可法》中存在的问题，从机构设置、规则细化和体制完善等方面，采取有力措施加以应对。

（五）行政程序

程序正当是法治政府的重要要求，行政程序法是现代行政法的重要组成部分。合理的程序设置，一方面对于实体目标的实现具有工具价值，例如提高行政决定的质量，密切政府与公民之间的联系；另一方面也具有其自身的内在价值，它通过要求向相对人解释其为何受到不利的对待并为其提供参与决定过程的机会，体现对行政相对人主体性的尊重。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》对程序正当作了具体要求：行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外，行政机关应当公开政府信息，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。2008年《湖南省行政程序规定》开启了中国统一行政程序地方立法的进程。目前，省级的统一行政程序规定还有《山东省行政程序规定》（2012）、《江苏省行政程序规定》（2015年）和《宁夏回族自治区行政程序规定》。在设区的市一级，有《汕头市行政程序规定》、《西安市行政程序规定》、《海口市行政程序规定》、《兰州市行政程序规定》等。此外，北京市和重庆市由人大主导的行政程序立法（地方性法规）也已启动。在中央层面，《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》本质上也是行政程序法，但统一的行政程序立法进程目前处在停滞状态。近年来，在中国的行政审判实践中，正当程序原则也经常被直接或间接地适用。例如，最高人民法院行政庭公布的104号“行政审判案例”中，山东省临沂市中级人民法院在二审判决中对正当程序原则作了详细的阐发：《行政许可法》没有设定行政机关撤销行政许可所要遵循的具体程序性义务，并不意味着其就可以不要程序，在行使职权的方式、步骤、顺序、时限上享有绝对的自由裁量权，而程序合法的底线在于正当程序原则，行政机关在此情况下应当遵循这一法律原则。根据这一法律原则的要求，行政机关作出影响当事人权益的行政行为时，应当履行事先告知、说明根据和理由、听取相对人的陈述和申辩、事后为相对人提供相应的救济途径等正当法律程序。

（六）政务公开

公开透明、让权力在阳光下运行，是现代政府的重要特征。政务公开对于方便群众监督、有效防治腐败、提供高效便民服务和规范权力运行，均具有重要意义。因此，中央政府近年来对政务公开工作高度重视，采取多种方式进行部署、推动政务公开。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确要求推行政府信息公开。2002年成立的国务院信息办、2003年成立的全国政务公开领导小组一直将政府信息公开制度的建立作为其工作的一个重点内容。一些地方，如广东、上海等地也制定了适用于本地方的信息公开规定。为了统一规范政府信息公开工作、强化行政机关公开政府信息的责任、明确政府信息的公开范围、畅通政府信息的公开渠道、完善政府信息公开工作的监督和保障机制，国务院制定了《政府信息公开条例》，明确了行政机关依法公开政府信息的义务，规定了政府信息公开的范围、方式和程序。该《条例》于2008年4月5日公布，于2008年5月1日起施行。为正确审理政府信息公开行政案件，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》于2010年12月由最高人民法院审判委员会通过。2013年，《国务院办公厅关于进一步加强政府信息公开 回应社会关切 提升政府公信力的意见》（国办发〔2013〕100号）、《国务院办公厅关于印发当前政府信息公开重点工作安排的通知》（国办发〔2013〕73号）等文件印发，推进了政府信息公开。《政府信息公开条例》对于打造透明政府和阳光政府，转变政府行政管理方式，建立反腐倡廉长效机制，保障公民知情权、监督权和参与权具有重要意义。但是现行条例在实施过程中遇到了一些新的问题，例如现行条例有些制度设计还不够完善，行政机关和申请人之间的权利义务配置不平衡，有的申请人就同一事项向行政机关反复提出政府信息公开申请，还有的申请人要求行政机关为其搜集、整理、加工政府信息，或者申请公开大量政府信息用以为他人提供有偿信息服务，占用了大量的行政资源，影响政府信息公开工作的正常开展。再如现行条例有些制度规定得比较原则化，政府信息公开的范围不够具体，公开义务主体不够明确，对于哪些信息应当公开、如何公开，存在不同理解和认识，实践中容易引发争议。为了解决这些问题，国务院办公厅、法制办在总结政府信息公开实践经验的基础上，起草了《中华人民共和国政府信息公开条例（修订草案征求意见稿）》，对《政府信息公开条例》进行了完善。为整体推进政务公开工作，中共中央办公厅、国务院办公厅2016年下发了《关于全面推进政务公开工作的意见》（中办发〔2016〕8号），国务院办公厅随后下发了《〈关于全面推进政务公开工作的意见〉实施细则》（国办发〔2016〕80号）。由于《政府信息公开条例》的层级是行政法规，为了保障其规定的实效，未来还应提高政府信息公开规定的立法层级。同时考虑到整体推进政务公开的需要，应当制定《政务公开法》，切实推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开，落实以公开为常态、不公开为例外的原则。此外，随着大数据的发展，数据开放的重要性也日益凸显，国务院也要求，在依法加强安全保障和隐私保护的前提下，稳步推动公共数据资源开放，方便全社会对其开发利用。未来应制定统一的《数据开放法》或《数据开放条例》。在政务信息资源共享方面，国务院于2016年9月印发了《政务信息资源共享管理暂行办法》（国发〔2016〕51号），推动了政务信息系统互联和公共数据共享。