第六节 对异化理论的质疑及调和理论分析

应当指出，以“宪政化”为代表的国际经济法异化理论尽管得到众多西方学者和一些国际组织的大力支持，但也并非没有质疑和反对的声音。在GATT/WTO体制的改革问题上，一些学者反对修正多边贸易体制赖以建立和运行的、以贸易自由化为核心的经济学理论基础。此外，即便在异化理论倡导者或支持者阵营中，也存在着如何改革GATT/WTO现有体制的争论。

我们考察一下国际上对“宪政化”理论提出的质疑和反对观点。

对于彼得斯曼教授的“宪政化”理论，一些国际法学者指出，这个理论与国际现实相去甚远，柯蒂尔等人就认为：“尽管走向宪政化的国际贸易法制还有许多步骤，它们远未建立一个全方位的宪政体制可回应彼氏理论提出的宪法性期望，但这是重要的：理解他的宪政化理论的主要关切，（这些关切）应在于表明市场权利、非歧视与人权之间的适应性，以及存在着它们和谐地共存于一个宪法性方法的范围之下的可能性，正像欧洲联合过程中逐渐产生（宪政化）的那样。然而，彼氏理论的确与现行制度基础和框架相矛盾，这一框架远离他的理解。”在他们看来，彼得斯曼教授的“宪政化”理论可借鉴之处在于：呼吁人们关注市场经济中的人权、环境等非贸易问题。

在国际上，对彼得斯曼教授的宪政化理论批评最为激烈的就是阿尔斯通教授，两人还曾为此形成一场论战。在2004年的一次学术会议上，阿尔斯通教授分析了现代国际法框架以及实践，大量阐述了许多与“宪政化理论”迥异的问题，形成了对彼氏理论最为全面的一次批驳。在阿尔斯通看来，在人权法与贸易法的关系上，究竟谁有权解释和适用被广泛定义的人权标准才是首要问题，而这正是“宪政化”理论所忽视的，两种法律制度的性质不同、体制差别、法律基础迥异都证明国际经济法“宪政化”理论只不过是一种臆想，不可能真正实现。

对于“宪政化”理论关于GATT/WTO体制应建立人权原则的主张，孔庆江教授就曾指出：人权法来源于自然法原理，而贸易法则是实证法的典范，二者不存在融合的基础，“人权概念是一个神圣的概念，如果不是源于自然法概念，也是基于自然法（而产生）……然而，贸易的性质却是非常务实的，而且贸易法也是非常务实的。从实证法的角度来看，国家不受贸易法的拘束，除非它愿意接受（这种拘束）”。为了证实以上观点，他还考察了亚里士多德关于自然法和实证法之间本质区别的论述，“自然法是由我们对我们是什么以及人类本性的理解所决定的。实证法仅是由立法者的意志所决定的。在自然法下，某些事是被禁止的，因为它本身是错误的，即不符合人类本性。在实证法之下，某些事情被禁止是因为立法者不想要它。两类法律截然不同。如果亚氏的观点是正确的，即如果自然法和实证法是相对的，那么，对于人权是否与WTO规则有关的问题，答案就有赖于解释者的立场。换句话说，就是国际贸易的人权方法是否能被合法化取决于观测者是从自然法角度还是实证法角度来处理这个问题”。基于此，孔庆江认为在国际贸易法中植入人权方法完全是多余的，这样反而会破坏自由贸易原则，他指出：“自由贸易是人权。WTO推动的自由贸易制度是对人权的保证。WTO制度是合适的，因此对贸易实施人权方法是多余的，由于人权方法将限制经济自由，人权条约将不会通过减少经济自由而提高其他自由……这是盲目的：对于贸易自由施加道德影响，它将威胁市场自由前景——一个提供了保护公民社会的、最有希望的前景。”在他看来，“宪政化”理论主张的人权原则不但不能促进人权，相反地，会损害自由贸易和市场经济，从而破坏现代公民社会赖以生存的基础。

实际上，由于考虑到GATT/WTO多边贸易体制具有的贸易自由化等经济学理论基础，一些支持“宪政化”理论的学者对于“宪政化”理论主张的彻底改造WTO体制的观点也并非完全赞成，杰克逊、柯蒂尔等人就曾提出“利益平衡”原则这一调和理论。

尽管同意“宪政化”的指导思想和原则，但杰克逊教授主张，“宪政化”理论在GATT/WTO体制中的实现应确立“利益平衡”原则，亦即平衡多边贸易体制中贸易自由化原则与民主、人权等宪法原则之间的关系。在讨论人权与国际贸易问题时，杰克逊曾指出：对于人权以及“宪政化”问题，美国和欧洲的理解迥异。杰克逊教授更趋向认为WTO法律制度应当奉行一种“平衡”理论，他指出：“什么是公民的目标？……试图实现他们家庭生活（目标）的公民……且什么能提高实现这些目标的能力？这些问题使人意识到经济是这些需求的绝对核心。但在大西洋两岸，对于如何体制性地构建政府以帮助每一个公民存在着观点上的不同。多年来，美国意识到：这是国家的工作，因为对于美国而言，国家已成为人权和它的公民经济财富的强大保护者。在欧洲，20世纪的前半段是一场灾难，发生了两次世界大战，这自然导致一种观点：对于提供足够的保护来讲，国家是不可依赖的，因此，公民必须寻求现在已变得非常重要的（且成功的）地区性国际组织帮助。这些因素导致国际法与国内法关系定义上的一系列分歧。一些人希望国际标准可自动地成为国内标准。另一种观点则是，国际体制在许多情况下远非民主、缺少合法性，因此，这一方式是十分危险的，某种意义上是反民主的。许多人依然认为，国家作为一个整体，在大多数情况下相对于国际体制可更好地防止政府的权力滥用，尽管这已随着时间的变化而发生了变化。这些事情影响着‘宪政化’概念，我们可从WTO中看到某种迹象，特别是它拥有超强的争端解决机制，WTO已做出的27000页司法报告探讨了这些事项的边缘，诸如，在著名的美国海龟—海虾案中，一个被明确证实的特点是（WTO欲）‘平衡’竞争政策目标。”

为了进一步说明WTO多边贸易体制中平衡理论的重要性，杰克逊教授强调说，一个标准的国际体制在短期内是很难改变的，WTO上诉机构运用了平衡利益的方法解决了某些压力和难题，这本身对于“宪政化”政策是有益的：“在美国海龟—海虾案中，取代贸易的关键压力来自环境政策，但你可以认为人权也是一种压力。上诉机构声明它不应当仅仅考察贸易价值，它的视野应更为广泛。因此，它对条约文本予以润色并将某些事物合理化，同时讨论了（二者之间的）平衡问题。对于许多此类与贸易相关领域的概念性问题来说，这种平衡是非常关键的。你也可以看到欧洲人权公约的司法程序中正在进行的许多‘平衡’，还有美国最高法院运用的‘平衡’。”为此，杰克逊教授主张，对于当前的人权关切，还是应当通过在WTO制度中确立平衡理论加以解决。杰克逊进一步指出：“一个需要牢记的问题是，我们是否正在处理一个‘活的宪法’。如果是，那么，与相对来说比较僵硬的国家同意理论以及不同的法律思想相比，我们必须设想的事就是应有某些革新的方面。但人们也可以强调，尽管存在这些发生变化的道理，但国家持久的、非常关键的作用依然存在——对于人权保护似乎更是如此。”可见，熟知GATT/WTO贸易自由化原理和法律体制的杰克逊教授虽然同意以“宪政化”理论来审视GATT/WTO现行体制和理论基础，但他更多地从现实角度考虑，并不完全支持彼得斯曼教授“宪政化”理论关于彻底改造GATT/WTO体制和理论基础的观点，而是主张在WTO多边贸易体制中通过“利益平衡”原则和方法协调贸易自由化政策与“宪政化”原则之间的关系。

不仅杰克逊教授，国际上其他一些著名学者都赞同通过利益平衡原则纳入非经济性的宪政原则，认为这个原则应当可以成为处理各种非贸易事务与WTO法律制度关系问题的指导思想。曾经主持美国国际法学会人权与国际贸易专题研究项目的柯蒂尔教授、鲍威林教授以及伯奇教授曾在2005年为该项目出版的论文集序言中强调指出：“不论这种模式（指处理人权与贸易关系的宪政化理论。——作者注）是否可被称为宪政模式，或一个依附性的自由主义新发展，这都不重要。这个模式必须能协调不同的和分散的价值，而且，其他因素表明这一模式要求在WTO法内部平衡市场准入和同样合法的非经济目标。人权就包括了这些目标，经济的和非经济的价值二者兼有，而且一个合法的国际制度应能处理这一问题。（人权的）影响应被谈判并被司法实践所考虑。”可见，尽管这些学者认为GATT/WTO现行体制应当贯彻“宪政化”理论，但在具体实现“宪政化”目标的方法上却主张采取折中、调和政策。

笔者认为，正像前文分析的那样，以“宪政化”思潮为代表的GATT/WTO理论异化是时代发展、国际形势巨变后的产物，一味地加以拒绝是不现实的主观主义表现。对于“宪政化”理论应当具体分析，GATT/WTO多边贸易体制及其法律制度赖以生存的贸易自由化理论基础不应被损害和抛弃，在这个大原则之下，对于人权、环境等非贸易因素与贸易法律制度之间的关系重新予以审视和衡量，充分立足于WTO现有体制框架和机制解决人类的重大关切，努力保证国际经济法的异化现象不会走向保护主义的极端。