理论法学专论

关于非洲的法系问题

洪永红

摘要 对于是否存在独立的非洲法系问题，西方学者有两种对立的观点。一些学者认为非洲法很难找到共同性，非洲各国也没有在立法上相互合作的迫切要求，因此谈不上非洲法系。另一些学者则认为有一个非洲法系。但他们所主张的非洲法系实际上是指非洲习惯法系。这不符合非洲法现实。实际上，非洲存在多种法系，主要有：非洲习惯法系、非洲普通法系、非洲大陆法系、非洲伊斯兰法系和非洲混合法系等。

关键词 非洲法 非洲法系 比较法

Abstract Western Scholars have two different opinions: some scholars think that there is no African legal system, because there is no common in African laws and no legislative co-operation among African states; the others have an opposite idea.But the African legal system held by the latter, in fact, is a legal system of African Customary law, which is not in keeping with the reality of African laws.There are a lot of legal systems in Africa, such as African custom law, African common law, African civil law, African Islam Law and African mixed law.

Key Words African law African legal system comparative law

一、国内外关于非洲法系问题的主要观点

对于是否存在独立的非洲法系问题，西方学者有两种对立的观点。联邦德国比较法学家茨威格特和科兹在对世界法系进行划分时，将世界各地法分为八大法系，不包括非洲法，因为他们认为非洲法很难找到共同性，非洲各国也没有在立法上相互合作的迫切要求，因此谈不上非洲法系。法国比较法学家勒内·达维德先把世界主要法律体系分为五类：西方法律体系（包括两个集团：法国集团和英美集团）；前苏联法律体系；穆斯林法律体系；印度法律体系和中国法律体系。1964年，他进一步把世界法律体系分为罗马—日耳曼法系、社会主义法系、普通法系和其他法系。在其他法系中，他首次列出了马达加斯加和非洲各国法，以及伊斯兰法、印度法、远东各国法。

法国法制史学家和比较法学家艾斯曼（A.Esmein）将世界法律体系分为罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁—撒克逊法系、斯拉夫法系和伊斯兰法系。另一法国学者乌尔曼于1922年曾把世界法律体系分为三大法系，即大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系。绍尔·哈尔把世界各国法律体系划分为印欧法系、犹太法系、蒙古法系以及未开化民族法系，并且在印欧法系之下又进一步划分出：印度、伊朗、凯尔特、希腊、罗马、日耳曼、盎格鲁—撒克逊和立陶宛—斯拉夫“子系”。美国西北大学教授威格摩尔将全世界法律体系按其出现的时间顺序分为16个法系：（1）埃及法系；（2）美索不达米亚法系；（3）希伯来法系；（4）中国法系；（5）印度法系；（6）希腊法系；（7）罗马法系；（8）日本法系；（9）穆罕默德法系；（10）凯尔特法系；（11）斯拉夫法系；（12）日耳曼法系；（13）海商法系；（14）教会法系；（15）罗马化法系；（16）英国法系。他还认为，以上16个法系中有6个是死法系，即埃及、美索不达米亚、希腊、希伯来、凯尔特和教会法系已经消失；有5个法系是残存的但已成为混杂的法系，即罗马、日耳曼、斯拉夫、海商和日本法系；有3个是残存的但不太混杂的法系，即中国、印度和伊斯兰法系；而罗马化法系和英国法系却是晚近出现的、混杂的法。日本学者穗积陈重将世界法律体系分为“法律五大族”，即印度法族，支那法族，回回法族，英国法族和罗马法族。后来，他把五大法族又扩充到七大法族，外加日耳曼法族和斯拉夫法族，仍没有提到非洲法的内容。瑞典学者马尔姆斯特雷姆主张将当代世界各国的法律体系划分为四大法群（group of law）:（1）西方法群（欧美法群），包括罗马法律体系，日耳曼法律体系，拉美法律体系，北欧法律体系，普通法法律体系；（2）社会主义法群，包括苏联法律体系，人民民主国家法律体系，中华人民共和国和远东人民民主国家法律体系；（3）亚洲非共产主义法群；（4）非洲法群。

塞内加尔最高法院第一任院长哥巴·姆巴耶（Kéba M'Baye）从法哲学角度探讨了非洲法。他认为，如果假定法律就是确认和保护与集体相对应的个人的权利与自由，那么，自然得出的结论是：传统的非洲社会中，调整社会行为的规则恰恰是对法律的否定，因为就非洲而言，个人信奉图腾崇拜、崇拜祖先或尊奉神灵，个人是很难从集体中区别出来的。但是，这种法律观是普通的吗？它难道不是西方世界发展起来的法律观念，即法律是一种现存的力量而不是一种潜在的力量吗？非洲传统法不同于西方法，它以义务为理念，以集体为本位，法律是“绝对权威”，人人必须遵守。非洲的这种法律观念与康德的法律哲学具有相似性。

哥巴·姆巴耶进一步总结了非洲传统法的特征，即：

（1）非洲法是行为规则，但与习惯、道德、宗教混为一体，没有分离出来；

（2）非洲法是群体的法，它适用于各种自我封闭的小型社会，如家族、氏族、部落，并以这些群体为独立的享有权利的主体，个人则依附于群体，无独立的地位；

（3）非洲法是保守的法，它被世代相传，靠习俗的力量和人们内心的信念（如神灵、祖先或超自然的力量）维持，很少有变化；

（4）非洲法是农民的法，在非洲人看来，土地、天空、海洋是宇宙的支柱和祖宗的栖身之地，土地的总和构成群体的遗产，由上帝交给人类处置，在非洲不存在欧洲的“不动产”观念；

（5）非洲法是口头的法，不成文的法，它往往是通过年高德劭者的记忆，口耳相传，一代代传下来的。

我国比较法学家朱景文教授则提出了“第三世界法律体系”这一分类。他认为，从历史传统上看，第三世界法律体系有这样一些特征：

（1）第三世界国家都有着自己悠久的文化历史传统，其中也包括特殊的法律文化传统，即使在当代社会这些法律文化在调整社会关系方面仍然起着重要的作用；

（2）第三世界国家在历史上都受到过西方帝国主义、殖民主义的侵略，不同程度地受到它们的奴役，伴随着西方国家的军事、经济和文化侵略，这些国家也不同程度地建立了西方式的法律体系，用以调整具有现代性的社会关系；

（3）第三世界国家取得民族独立以后，原有的民族法律体系与西方式的法律体系相互交融在一起，各自有自己的作用领域，同时又互相渗透。有的第三世界国家走上了资本主义道路，成为发达国家的一员，虽然仍然保持着自己某些方面的民族传统，但整个来讲，其法律体系已属于西方法律体系即资本主义法律体系，而不再属于第三世界的法律体系。有的国家走上了社会主义道路，虽然保持着自己的民族特色，但就其社会阶级本质而言，也不宜再把它们的法律体系视为第三世界的法律体系，而应视为社会主义法律体系。但就绝大多数国家来讲，其法律体系仍然属于第三世界法律体系的范畴。

他进而将第三世界法律体系分为三类：

第一类，宗教法律体系，主要包括伊斯兰教法律体系和印度教法律体系，它遍及北非、中东、南亚广大地区；

第二类，伦理、习惯调整占重要地位的国家的法律体系，主要包括西方人所谓的“远东法律体系”和黑非洲国家的传统法；

第三类，拉丁美洲法律体系，这是第三世界国家法律体系中受西方法律体系，特别是拉丁族法律体系影响最大的法律体系。

二、如何恰当地认识非洲法系

从以上关于非洲法系的各种观点可以看出，之所以产生这些不同的观点，一是因为各自划分法系的标准不同，二是对“非洲法”这一概念的理解有差异，因为非洲法系问题与非洲法的概念密切相关。

实际上，“非洲法”（African law）这一概念有广义和狭义之分。从狭义上看，非洲法是指“非洲人的法”，或“非洲黑人的法”，或“非洲的习惯法”。从广义上说，“非洲法是非洲大陆各种法的统称”。这一定义是从静态角度下得出的。从动态角度说，非洲法这一概念是不断发展变化的。由于非洲民族大多没有文字，我们目前尚无法弄清古非洲法的全貌。就现有的研究成果来说，我们可以知道非洲法概念的基本发展历程。在伊斯兰法传入非洲之前，非洲法就是指非洲习惯法及其他法（如古埃及法）的总称。在此之后，在欧洲殖民者侵占非洲之前，非洲法则是非洲习惯法、伊斯兰教法和其他法的总称。在欧洲法移植到非洲后，非洲法则是欧洲殖民法、非洲习惯法、伊斯兰教法和其他法的总称。在非洲国家独立后，非洲法则是非洲各国制定或认可的各种法律的总称，包括一般法、伊斯兰法和习惯法等。

我们知道，在非洲国家独立以前，西方学者是不承认非洲法或非洲法系的。那时，西方只有人类学者对非洲本土的习惯法感兴趣。而且，他们只把它当作非洲的风土人情和习惯，而鲜有将其视作一种法律的。随着非洲独立运动的兴起，越来越多的非洲国家独立，西方学者才开始关注非洲的习惯法，一些西方学者承认，以前那种所谓“习惯”是一种不同于西方观念的法律。他们把这些习惯法统称为非洲法（African Law）。这与殖民统治时期西方学者不承认非洲有法律相比，确实已进了一大步。

但他们虽承认了非洲习惯法，却把它统称为非洲法，则是以偏概全，否认了非洲其他法律的存在。首先，从历史上看，自从古埃及法产生以来，非洲就不只有习惯法，而是有多种不同的法律。如果我们只承认一个非洲法系，会妨碍对古代非洲各种不同法的进一步研究。例如，除古埃及法外，古麦罗埃王国也有麦罗埃文记载的文献，由于我们尚无法识读这些文字，我们就无法肯定也无法否定其法律的有无。其次，非洲国家独立后，不仅保留了非洲习惯法，也继受了殖民时期被西方列强强制移植而来的欧洲法，因而提出非洲法系这一概念不符合非洲的现实。再次，如前所述，一些学者所谓的“非洲法系”，实际上是指非洲习惯法。因而，我们认为提出非洲习惯法系这一概念比较妥当，比较符合非洲的历史与现实。其实，非洲许多大学也开设了“非洲习惯法”这一课程。非洲习惯法已成为非洲大多数国家适用的一种法律。

尽管非洲存在众多法系，但现今主要的法系是：非洲习惯法系、非洲伊斯兰法系、非洲大陆法系、非洲普通法系和非洲混合法系。非洲习惯法主要在撒哈拉以南的非洲地区适用。即使曾不承认非洲习惯法的南非，在1994年的新宪法中也规定，南非的法院可以适用习惯法。在北部非洲的柏柏尔人部落也适用习惯法。伊斯兰法则在非洲广大地区被适用，特别是北部非洲。非洲大陆法主要在原欧洲大陆殖民地的非洲国家被适用，如塞内加尔、尼日尔、几内亚、马里、刚果（金）、刚果（布）、中非共和国、乍得、多哥、安哥拉、莫桑比克、卢旺达、布隆迪、吉布提等。非洲普通法则主要在原属于英国和美国殖民地的非洲国家被适用，如加纳、尼日利亚、肯尼亚、坦桑尼亚、利比里亚等。从广义上说，非洲国家都是混合法国家，两种或两种以上法系并存适用。但我们这里所说的非洲混合法系国家是参照了比较法学家帕尔梅（Vernon Valentine Palmer）提出的标准，指那些既接受大陆法又接受普通法的非洲国家，如南非、埃及、纳米比亚、莱索托、喀麦隆、毛里求斯等。

尽管如此，这并不妨碍我们把非洲法作为一种学科来研究。当今非洲法有如下共性：

（1）非洲国家都有自己悠久的历史文化，形成了种类繁多的非洲习惯法，而且这些习惯法仍在非洲大陆被普遍适用。这与世界上其他大陆相比是独一无二的。

（2）历史上，许多外来法相继传入非洲，并与非洲本土法不断混合，成为非洲法的一部分，使非洲成为世界法律的万花筒。

（3）非洲国家由于经历了相似的历史发展，又面临共同的现实问题，在独立后不久，不仅加紧了政治、经济领域的交流与合作，而且也开始了法律领域的交流与合作，如他们多次召开国际性会议，讨论各种法律问题，他们还共同制定签署了诸如《非洲人权和民族权宪章》、《非洲难民地位公约》等区域性文献，目前正拟成立非洲人权法院。

（4）非洲国家都是双重或多重法律并存，因而，各种法律如何并存适用，如何在一国内构建统一的法制等问题，成为非洲国家在法制上共同面临的重大理论问题和现实问题。这也为不同法律的融合提供了广阔的试验场。

（5）非洲一直致力于非洲的一体化。非洲统一组织曾制定了一些区域性法律文件，如《非洲难民地位公约》、《非洲人权和民族权宪章》。1993年，非洲商法协调组织成立，致力于统一非洲国家的工商法规。随着非洲联盟的建立，非洲一体化进程正在加快。非洲法的一体化是非洲一体化的重要保障。

（责任编辑：张继红）