四、以违法与责任为支柱的障碍

不能不承认的是，在我国，以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，可能存在语言上或者表述上的障碍。因为迄今为止，我国刑法学都是在另外一种意义上使用违法与责任的概念，而我们又难以找出其他更为合适的用语。尽管如此，也不能因小失大。换言之，这种语言或者表述障碍，不应当阻碍以违法与责任为支柱构建犯罪论体系。

（一）违法

如前所述，在传统的四要件体系中，（刑事）违法是等同于犯罪的，没有具备四个构成要件的行为不具有（刑事）违法性；具备四个构成要件的行为则具有（刑事）违法性。于是，说（刑事）违法不等于犯罪，难以被人们接受。也正因为如此，有的学者反对引进以违法与责任为支柱构建的三阶层体系。

如前所述，坚持四要件体系的学者指出：“在中国长期形成的法制环境及法理学语境下，如果确定行为属于‘违法’（与‘不法’基本同义），则势必对行为人带来法律责任问题（违法必究）——中国语境下对行为性质的判断已经包含着对行为主体基本状况的判断。我们全无必要去指责一个精神病人或儿童实施了‘违法行为’——犹如情绪再激动理智上也无必要去指责一只抓伤了人的猴子。生活中人们怎么评价事物倒还无关紧要（认识往往是多元并不断变化的），但法律所给予的正式定性可得小心翼翼。我们指称儿童‘违法’或‘犯罪’，非但不利于教育和预防，反而增加误解与混乱。”然而，这种说法还难以成为否定应当以违法与责任为支柱构建犯罪论体系的理由。

首先，在中国，“违法”一词原本就具有不同含义。“违法不等于犯罪”也是不绝于耳的说法；即使在其他法领域，违法也可能仅指客观的，而不包括非难可能性的内容。例如，即使行为人对违反交通规则没有任何主观上的过错，也被认定为违法。所以，违法概念的不同含义，并不是否定以违法与责任为支柱构建犯罪论体系的理由。易言之，“违法”本来就有多重含义，“违法必究”中的“违法”与作为犯罪成立条件之一或者犯罪支柱之一的“违法”，当然可以有不同含义。况且，“违法必究”中的“究”究竟是什么含义，也还可以深“究”。对“违法必究”，既可能理解为对违法行为必须追究法律责任，也可能理解为对违法行为必须查明究竟，视情况分别处理。

其次，儿童是否杀了人，是否侵害了他人的生命，与能否从法律上指责（谴责）他，完全是两回事；我们不能因为无法指责猴子，就否认猴子抓伤了人；也不能因为无法指责猴子，而否认他人被抓伤。换言之，肯定某些行为造成了法益侵害结果，只是表明这种行为是刑法所禁止的，因而不是正当的，并不意味着必然对之进行“指责”。显然，上述观点实际上将违法与责任融为一体了。

再次，刑法条文中的某些“违法”、“不法”概念，与犯罪就不是等同概念。例如，《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”其中的不法不仅包括一般违法行为，而且包括纯客观的不法侵害行为，因而就不等于犯罪。此外，刑法分则条文中“违法所得数额较大”之类的规定中的“违法”也不一定等同于“犯罪”。

最后，即使在大众语言中，将客观违法视为犯罪的现象也很普通。例如，在不满14周岁的儿童致人死亡后，其父母担心司法机关逮捕儿童而藏匿该儿童的现象大量存在。这既说明父母将客观违法当作犯罪了，也说明不懂法的父母知道儿童的行为违法，而不是做了什么好事。此外，我们经常听到“犯罪年龄下降”、“十二三岁就犯了某某罪”的说法。这也是将客观违法当作了犯罪。既然仅从法益侵害的角度理解违法性，在普通百姓中都没有障碍，在刑法学者与司法工作人员中就更不应当有障碍了。

如前所述，反对以违法与责任为支柱构建阶层体系的学者指出：“如果承认儿童或精神病人的侵害行为属于‘违法’或‘犯罪’，在理论上便可推导对之可以实行正当防卫——正当防卫的条件可以完全符合，于是会出现不利于保护这类无责任能力人权益的负面后果。对此，应当区别不同情况分别对待：如果明知侵害人系无责任能力人，则只能实行紧急避险——能躲则躲，只有万不得已才可加害侵害人：如果不知，则当然可以实行防卫。在后一情形下，从行为人的角度将行为性质视为正当防卫并非不可（正当防卫诸条件均符合），但从法律压抑邪恶、张扬正义之效果考虑——毕竟是给无责任能力的人造成了事实上的损害，并无正面肯定、鼓励和张扬之必要，故在刑法上可按犯罪构成主观方面之规定性反向予以出罪（因防卫人并不明知‘危害’结果），而无须再从正面评价为‘正当防卫’（若一定须正面定性，应视为一般意义的可免责的‘防卫行为’）。”

这种观点存在缺陷。其一，根据上述观点，无责任能力人的侵害，是否不法，不是由其行为与结果决定的，而是由被害人或第三者能否“躲避”、是否“知道”其为无责任能力人决定的。但这难以令人接受。事实上，只有符合条件的被害人的承诺才可能决定行为人的行为是否不法。其二，13周岁的人杀人、放火行为不可能是合法的，也不可能是刑法放任的。倘若认为13周岁的人杀人、放火是合法的，那么，成年人帮助13周岁的人杀人、放火，就是帮助无责任能力的人实施合法行为，不能构成犯罪。这是没有人会接受的结论。《刑法》第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这不仅说明刑法对13周岁的人的杀人、放火等行为并不放任（如果放任就不会规定收容教养措施），而且表明刑法对他们实施的行为做出了否定评价。刑法上的违法就是刑法对行为的否定评价，所以，《刑法》第17条第4款的规定就表明了13周岁的人的杀人、放火行为就是违法的。况且，既然13周岁的人的杀人、放火行为既不是合法的，也不是刑法放任的，当然就只能是违法的。其三，从有无“无正面肯定、鼓励和张扬之必要”来判断哪些行为属于正当防卫的做法，也不合适。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律，旨在禁止侵害法益的违法行为，从而实现法益保护目的。刑法之所以同时规定正当防卫行为，是因为正当防卫貌似犯罪却阻却违法性，进而将正当防卫排除在犯罪之外。即使正当防卫在刑法上是合法行为，也不意味着刑法规定正当防卫旨在鼓励和张扬正当防卫。反过来说，即使对无责任能力人正在实施的法益侵害行为进行正当防卫可能受到某些人道德上的谴责，该行为在刑法上也是合法的。其四，上述观点原本将违法与责任融为一体，为了解决对儿童与精神病人的防卫问题，却又不得不承认“可免责的‘防卫行为’”。然而，一方面，“可免责的‘防卫行为’”的概念是不应当存在的。这是因为，如果认为一种防卫行为不是阻却违法而是阻却责任，就意味着防卫行为在客观上不需要必要限度（任何法益侵害行为，即使是导致多人死亡，只要是免责的，就不成立犯罪）；换言之，如果防卫行为是免责的，就不应当对防卫行为设立必要限度，“于是会出现不利于保护无责任能力人权益的负面后果”；反过来说，只有承认无责任能力人的杀人、放火也是不法侵害，对之可以进行正当防卫，才能受到必要限度的规制，从而不至于给他们造成不应有的危害。另一方面，倘若承认“可免责的‘防卫行为’”的概念，则正好说明，区分违法与责任是十分必要的。

总之，在行为侵害了法益的实质意义上使用违法概念，表明刑法禁止的是法益侵害行为，是可行的。

（二）责任

我国刑法典二十多次使用了“刑事责任”概念。在20世纪80年代中后期以及90年代初，我国刑法理论都是在犯罪的法律后果、犯罪后所应当承担的法律责任的意义上来理解刑事责任概念的。那么，将非难可能性意义上的责任作为犯罪论体系的支柱，是否会导致概念的混淆？笔者持否定回答。

首先，即使在采取以违法与责任为支柱的阶层体系的国外，刑事责任这一概念也有不同含义。在德国、日本，除了在非难可能性的意义上使用Schuld、“责任”概念外，还使用Verantwortlichkeit、“刑事责任”概念，后者“不是指上述意义的责任，而是指所谓罪责，即应该科处刑罚的地位，也称为刑责”。这表明，德国、日本的Schuld、“责任”相当于我国刑法理论所说的“罪过”（当然，与心理责任论意义上的罪过相去甚远）；而德国、日本的Verantwortlichkeit、“刑事责任”则有点类似于我国部分学者所说的“刑事责任”。

其次，我国刑法理论上也存在着非难可能性意义上的责任概念。如主体要件中的“刑事责任能力”与“刑事责任年龄”就是非难可能性意义上的概念，而不是犯罪后果意义上的责任。因为没有责任能力的人实施的杀人行为，虽然违法，但并不构成犯罪，而不是构成犯罪但不承担刑事责任。换言之，在法律后果意义上的刑事责任中，讨论刑事责任年龄与刑事责任能力是不合适的。因为刑事责任年龄与刑事责任能力中的刑事责任，与作为犯罪后果的刑事责任，不是等同概念。

再次，将刑事责任作为犯罪与刑罚的中介或者纽带是不合适的。因为犯罪与刑罚之间并不需要中介。在大陆法系国家与英美法系国家，都没有要求犯罪与刑罚之间有一个中介。各国刑法（包括我国刑法在内）分则关于犯罪与法定刑的规定，也表明犯罪与刑罚之间不需要中介。同样，要想使单纯作为犯罪与刑罚中介或者纽带的刑事责任具有实质意义，也是不可能的。因为既然只是中介，只是起桥梁作用，就不可能有实质意义。更为重要的是，如果将刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，形成犯罪——刑事责任——刑罚的刑法学体系，那么，就忽略了犯罪的其他法律结果，即非刑罚处罚与单纯宣告有罪。退一步而言，即使将刑事责任作为犯罪与刑罚的中介，也不妨碍将非难可能性意义上的责任作为犯罪的支柱与基本要素。

最后，将德语的Schuld一词译为汉语的“责任”或许并不理想；将Schuld一词翻译为汉语的“罪过”似乎更合适（当然，笔者所称的罪过，并不是指故意与过失的上位概念，而是指非难可能性）。但由于约定俗成的缘故，我们也大可不必将德国、日本刑法理论中的Schuld、“责任”全部改译为“罪过”，只要明确其内在含义并与我国刑法理论上的“刑事责任”相区别即可。换言之，我国的刑事责任概念，依然在犯罪的法律后果的意义上使用。将刑事责任列入犯罪论讨论的教科书，也并没有将刑事责任作为犯罪的成立条件。既然如此，我们只能在犯罪论中研究相当于德国、日本的Schuld、“责任”的罪过，而不应在犯罪论中研究作为犯罪的法律后果意义的“刑事责任”。

总之，责任一词本来就具有多种含义，即使将刑事责任作为犯罪的法律后果或者作为犯罪与刑罚之间中介，也不妨碍将非难可能性意义上的责任作为犯罪的支柱之一。

此外，笔者还想说明两点：其一，笔者并不反对使用客观与主观这两个概念，笔者在本书中也会使用客观构成要件与主观构成要件、客观要件与主观要件、客观要素与主观要素之类的表述。这是因为，即便承认主观的违法要素，违法性也基本上是由客观要素决定的；如果承认主观的违法要素，故意的认识内容就只能是客观要素，而不可能包括主观要素。当然，正如笔者一直所强调的，传统四要件体系中的主观构成要件、主观要件不等于有责性。其二，在我国的语境下，也可以说“犯罪的实体是客观危害与主观恶性，评价行为是否具有客观危害就看是否存在法益侵害性，评价行为人是否具有主观恶性就看是否存在谴责可能性（非难可能性）。”在此意义说，只要对客观危害与主观恶性存在实质评价标准，并以实质评价标准来对四要件体系略加改造即可。但是，考虑到违法能够表示刑法禁止之义、责任能够表示非难可能性之义，考虑到客观危害、主观恶性与违法、责任并不是完全对应的概念，考虑到客观危害与主观恶性不是递进关系，而是可以综合评价，考虑到我国刑法理论已经借鉴的一些具体理论都难以离开违法与责任概念，也考虑到国际学术交流的便利，还是以违法与责任为支柱构建犯罪论体系为妥。