第二节 宁波促进海域使用权市场流转体系建设的法律依据

目前，我国海域使用权市场流转机制正在逐步建立和完善，沿海各地正积极探索与试点，慢慢开放海域使用权流转市场。据统计，2012年，全国共有6个省级地区开展了海域使用权招标、拍卖工作，共发放海域使用权证书70本，确权海域面积11695.65公顷，征收海域使用金11013.21万元。其中浙江省海域使用权招标、拍卖发放使用权证书5本，涉及海域面积192.19公顷，征收海域使用金4476.02万元。2012年，全国经变更登记换发海域使用权证书1483本，变更海域面积116656.13公顷。其中，转让295本，面积13180.89公顷。其中，浙江海域使用权变更161本，涉及海域面积1379.51公顷。2012年，全国办理海域使用权抵押的证书为426本，抵押海域面积30184.63公顷，金融机构发放抵押贷款1310917.81万元。其中浙江省海域使用权抵押面积1048.90公顷。2013年全国通过招标、拍卖、挂牌颁发海域使用权证书56本，确权海域面积5391.76公顷，征收海域使用金10081.54万元。2013年，全国经变更登记换发海域使用权证书3378本，确权海域面积295451.02公顷。其中，转让577本，面积44124.58公顷；继承6本，面积44.78公顷；转移5本，面积459.99公顷；更名、更址373本，面积99063.98公顷。全年共办理了海域使用权抵押权利证明545个，涉及海域面积48686.62公顷（其中浙江省涉及海域面积2868.37公顷），金融机构发放抵押贷款2915660.36万元。但是，与目前探索中的海域使用权流转实践不相协调的是，我国还缺乏统一的海域使用权流转规则，流转制度并不完善，宁波也不例外。

一、国家层面的立法

首先，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《物权法》、《海域法》确定了海域的国家所有制度。其中，《海域法》的颁布实施，是我国确立海域使用管理法律制度的明确标志。

其次，在以上人大立法基础上，《海域使用权证书管理办法》、《海域使用权管理规定》对海域使用权交易作出了原则性的规定。

《海域法》第20条规定，海域使用权除依法经申请、审批的方式取得外，也可以通过招标或者拍卖的方式取得。招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订，报有审批权的人民政府批准后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，应当征求同级有关部门的意见。《海域法》第27条第1款规定：“因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需经原批准用海的人民政府批准。”该款仅涉及企业合并、分立或者与他人合资、合作经营变更海域使用权人的，只涉及海域使用主体的变更，不涉及海域的位置、范围、用途、使用方式等的变化。《海域法》第27条第2款规定：“海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法，由国务院规定。”这是对海域使用权转让的一个原则性规定，转让要满足哪些条件，《海域法》并没有作出具体的规定，而是授权国务院另行规定。到目前为止，国务院还没有出台有关海域使用权交易的具体办法。《海域法》第27条第3款规定：“海域使用权可以依法继承。”这条规定依然是原则性规定。《海域法》未对海域使用权的出租和抵押作出任何规定。

国家海洋局2002年6月发布的《海域使用权证书管理办法》第16条规定：“未经批准，海域使用权证书所代表的海域使用权不得转让、出租和作价入股。”这意味着经批准的海域使用权可以出租和作价入股。国家海洋局2006年《海域使用权管理规定》第2条规定：“海域使用权的申请审批、招标、拍卖、转让、出租和抵押，适用本规定。”其第37条进一步规定，“海域使用权有出售、赠与、作价入股、交换等情形的，可以依法转让”，丰富了海域使用权交易的方式。

国家海洋局2007年颁布的《海域使用权管理规定》首次对海域使用权招标、拍卖、转让、出租和抵押程序作了规定。招拍挂是一种提高海域利用效率、保障海域所有者权益的有效的市场配置方式，也是今后海域使用权出让制度的发展方向。尽管国家鼓励通过招拍挂方式出让海域，但是目前国家层面上还没有出台具体的管理制度。

另外，2007年财政部和国家海洋局联合发布了《关于加强海域使用金征收管理的通知》，规定海域使用金统一按照用海类型、海域等别以及相应的海域使用金征收标准计算征收，并以附件的形式对各用海类型、全国各海域的等级以及相应的海域使用金征收标准进行了详细的界定、划分和规定。

二、浙江省及宁波市的相关法规

关于海域使用权交易规定，国家层面的立法过于原则性，缺乏可操作性，难以解决流转中的具体问题。基于目前国家发展海洋经济战略的大背景和海域使用的实践需求，自《海域法》出台后，江苏、福建、河北、广东、广西、辽宁、海口、青岛、大连、天津、深圳、江门、东营、上海等涉海地区纷纷出台了地方性海域使用管理法规或行政规章。几乎与此同时，浙江省到宁波市也在着手加强相关法规制定，为海域开发利用提供法律保障，满足海洋经济发展的需要。

浙江省先后公布了《浙江省人民政府办公厅关于开展海域使用权抵押贷款工作的意见》（2010）、《浙江省招标拍卖挂牌出让海域使用权管理暂行办法》（2013）、《浙江省海域使用管理条例》（2013）、《关于公布浙江省海域使用权基准价格的通知》（浙海渔管〔2013〕3号）、《关于贯彻<浙江省海域使用管理条例>规范海域使用权招拍挂出让报批等前期工作的通知》（2013）等。

其中，2013年3月1日起施行的《浙江省海域使用管理条例》（以下简称省条例）对之前的海域审批管理制度作出了重大调整和改革，其明文规定：工业、商业、旅游、娱乐和其他经营性项目用海以及同一海域有两个以上相同海域使用方式的意向用海者的，应当通过招标、拍卖、挂牌方式取得海域使用权；海域使用权以招标、拍卖、挂牌方式出让的，县（市、区）海洋主管部门应当在征求有关部门意见后制订出让方案，并按照本条例规定的项目用海审批权限报有批准权的人民政府批准后实施。作为该条例配套出台的还有《关于公布浙江省海域使用权基准价格的通知》（浙海渔管〔2013〕3号）、《浙江省招标拍卖挂牌出让海域使用权管理暂行办法》、《浙江省海域使用权登记管理暂行办法》等。

在此基础上，宁波在促进海洋经济发展推进海域使用权交易法规制定方面也进行了进一步深化，包括《宁波市海域使用权抵押登记办法》（2007）、《关于贯彻浙江省海域使用论证管理办法的通知》（2007）、《宁波市海域使用金征收管理实施办法》（2009）、《宁波市涉海建设项目海域使用和海洋环境保护竣工验收管理办法（试行）》（2011）。作为试点单位的宁波象山县也出台了《象山县建设用海使用权证换发国有土地使用权证试行办法》（2010）、《象山县海域建设开发试行办法》（2011）、《宁波市围填海海域使用权出让收入管理暂行办法》（甬财政发〔2015〕80号）。

三、宁波海域使用权市场流转所适用的主要规定

基于前面的分析，笔者对目前宁波海域使用权市场流转所适用的相关规定进行了梳理，详见表3-1。

四、相关法律和规定对海域使用权的解析

关于海域所有权的归属及海域使用权的取得，我国现行《宪法》虽然没有具体规定海域的归属问题，但《宪法》第9条规定了矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有。2002年《海域法》规定“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”。2007年《物权法》再次明确规定矿藏、水流、海域属于国家所有。依法取得的海域使用权受法律保护。《海域法》还规定单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。海域使用权除通过申请审批方式取得外，也可以通过招标或者拍卖的方式取得。国家海洋局《海域使用权管理规定》对海域使用权取得中的海域使用论证、用海预审、申请审批以及通过拍卖、招标方式出让海域使用权的程序作了具体规定。其中特别强调同一海域有两个或者两个以上用海意向人的，应当采用招标、拍卖方式出让海域使用权。《海域使用权登记办法》又对通过申请审批或者招标拍卖方式确定海域使用权后海域的权属、面积、用途、位置、使用期限等情况以及海域使用权派生的他项权利的登记事宜进行了规范。2013年3月1日施行的《浙江省海域使用管理条例》设专章规定了“海域使用权的取得”，其明确规定海域使用权除可以通过申请批准取得外，还可以通过招标、拍卖、挂牌等方式取得。工业、商业、旅游、娱乐和其他经营性项目用海以及同一海域有两个以上相同海域使用方式的意向用海者的，应当通过招标、拍卖、挂牌方式取得海域使用权。为实施《浙江省海域使用管理条例》（2013），浙江省海洋与渔业行政主管部门又制定了《浙江省招标拍卖挂牌出让海域使用权管理暂行办法》、《浙江省海域使用权登记管理暂行办法》、《浙江省海域使用权申请审批暂行办法》对海域使用权的申请审批，以及以招标、拍卖或者挂牌方式出让海域使用权的行为进行了具体规范。加上之前的《浙江省海域使用金征收管理办法》，可以说浙江省关于海域使用权取得方面的法规已经比较完备。当然，这些法规同样在宁波得以适用。除此之外，宁波市出台了《宁波市海洋与渔业局海域使用审批审核工作规则》、《宁波市海域使用金征收管理实施办法》对海域使用权的取得作了更加细致的规定。

关于海域使用权的转让，《海域法》第27条规定，海域使用权可以依法转让。但该法对海域使用权转让的条件、程序以及是否需要经过审批等未作详细规定，而是授权由国务院制定转让的具体办法。目前，我国还没有一部行政法规对海域使用权转让作出详细规定，仅仅在2006年由国家海洋局发布了一个效力等级不高的《海域使用权管理规定》，规定“海域使用权有出售、赠与、作价入股、交换等情形的，可以依法转让”。接着第37条、38条规定了转让海域使用权应当具备的条件和应提交的材料。海域使用权的转让由海洋行政主管部门批准。海域使用权转让时，其固定附属用海设施随之转让。固定附属用海设施转让时，其使用范围内的海域使用权随之转让。法律法规另有规定的，按照其规定。《浙江省海域使用管理条例》规定海域使用权可以依法转让，并规定海域使用权依法转让的，由原登记机关办理变更登记手续。但未对转让的条件、程序等作出更多的规定。宁波市暂时也未出台关于海域使用权转让的细化规则。

关于海域使用权的抵押，由于海域按照法律规定属于国家所有，所以海域的抵押其实就是海域使用权的抵押。然而，2002年的《海域法》对海域使用权的抵押未作出规定，这可谓是《海域法》的一大缺憾。《物权法》也未明确规定海域使用权的抵押问题，但是其将海域使用权规定为用益物权之一种，那么作为一种不动产财产权益，海域使用权在理论上类似于土地使用权，适用《物权法》关于抵押的规定。按照《物权法》的规定，不动产物权的抵押需要办理抵押登记。海域使用权的抵押类推应当办理抵押登记。对此，《海域使用权管理规定》规定海域使用权抵押时，其固定附属用海设施随之抵押，固定附属用海设施抵押时，其使用范围内的海域使用权随之抵押。第42条规定了四种情形下的海域使用权不得抵押。海域使用权取得时免缴或者减缴海域使用金的，补缴海域使用金后方可抵押。海域使用权抵押的，双方当事人应当到原登记机关办理登记手续。未经登记擅自抵押海域使用权的，抵押无效。《海域使用权登记办法》第11条也规定了抵押海域使用权的，双方当事人应当在签订抵押协议之日起30日内到原登记机关办理抵押登记。《浙江省海域使用管理条例》规定海域使用权可以依法抵押，由原登记机关办理抵押登记手续。《浙江省海域使用权登记管理暂行办法》、《浙江省海域使用权抵押登记办法》、《浙江省人民政府办公厅关于开展海域使用权抵押贷款工作的意见》对浙江省海域使用权抵押贷款的条件、程序、抵押登记的程序等作了比较详细的规定。宁波市也出台了《宁波市海域使用权抵押登记办法》、《宁波市海域使用权抵押贷款实施意见》等文件规范海域使用权的抵押。可以说，宁波市目前海域使用权抵押的规范已经比较详尽。

关于海域使用权的出租，《海域法》未作规定。《海域使用权管理规定》规定海域使用权出租的，承租人应当按照海域使用权证书确定的面积、年限和用途使用海域。海域使用权出租时，其固定附属用海设施随之出租，固定附属用海设施出租时，其使用范围内的海域使用权随之出租。第42条规定了四种情形下的海域使用权不得出租。海域使用权取得时免缴或者减缴海域使用金的，补缴海域使用金后方可出租。海域使用权出租的，双方当事人应当到原登记机关办理登记手续。未经登记擅自出租海域使用权的，出租无效。可见，《海域使用权管理规定》对于海域使用权的出租进行了极为严格的限制，必须进行登记。《海域使用权登记办法》也规定海域使用权的出租必须办理出租登记。而《浙江省海域使用管理条例》第30条规定海域使用权可以依法转让、抵押、出租、继承。但第30条仅规定海域使用权依法转让、抵押、继承的，由原登记机关办理变更、抵押登记手续，并没有要求出租必须办理登记。但是在《浙江省海域使用权登记管理暂行办法》中却规定了出租海域使用权的应当办理出租登记。宁波市暂时未出台关于海域使用权出租的细化规则，只是适用省和国家的相关规定和政策。

关于海域使用权的继承，《海域法》第27条虽然规定了海域使用权可以依法继承，但没有规定海域使用权继承的登记问题。根据物权登记制度，海域使用权继承涉及不动产权利主体的变更，应该办理登记手续。《海域使用权登记办法》第14条明确规定，当事人依法继承海域使用权的，应当申请变更登记。《浙江省海域使用管理条例》第30条也规定海域使用权可以依法继承，海域使用权依法继承的，由原登记机关办理变更登记手续。《浙江省海域使用权登记管理暂行办法》对继承海域使用权的变更登记作了细化规定。宁波市还没有出台关于海域使用权继承的相关规范。

除了上述海域使用权流转方式外，按照现有法律规定，海域使用权还可以通过作价出资等方式进行流转。例如，《海域法》第27条规定，因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需经原批准用海的人民政府批准。虽然没有直接规定海域使用权的作价出资，但是此规定其实默许了作价出资问题。而且，此规定符合现行《中华人民共和国公司法》的有关规定。实践中，也有地方出现海域使用权的作价出资现象。