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第1章　专利法概述

1　专利基础

专利法是对发明创造进行保护的专门法律。发明人或利益相关方（以下称发明人或申请人）要获得专利法的保护，必须向专利局提出申请，按照法律的要求披露其发明创造的内容。专利局受理申请之后，按照法定程序审查，然后决定是否授予权利证书。如果专利局批准并授予权利证书，则该发明创造就成为专利。申请人就该发明创造所享有的独占性权利被称做专利权。

1.1　专利权类型

专利法所保护的发明创造，仅仅限于有限的法定类型，即我国2008年《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》（2008））第2条所指的“发明、实用新型和外观设计”。其中，“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”1。

严格说来，只有发明和实用新型是技术方案，外观设计中美学的因素多于技术因素，并非通常意义上的技术方案。外观设计专利实际上并不保护这些技术要素或功能要素。发明和实用新型的涵盖范围有差别，前者包含了绝大部分技术方案，而后者仅仅限于部分具有形状或构造特征的技术方案，明显比前者的涵盖范围窄。这里所说的产品的形状是指“产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状”；产品的构造是指“产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系”。2这一限制条件将方法类发明和单纯物质类产品发明排除在实用新型专利的保护范围之外。

在1979年立法草案第一稿中，名称是“发明专利法”，仅仅规定了发明专利。“当时考虑的出发点是，我国没有实行专利制度的经验，因此在实行专利制度的初期只保护发明专利权，对实用新型和外观设计的保护，在发明专利施行一段时间去的经验之后再予考虑。另外，在国外，对实用新型和外观设计一般也不称为专利，说到‘专利’这一词也仅限于发明专利，这也是发明专利法只保护发明专利一种专利的缘由。”3立法者经过权衡，在第三稿中将法律名称改为“专利法”，加入实用新型和外观设计的内容。立法者当时认为，中国国内企业的创新能力较弱，保护创造性要求较低的实用新型，“对促进国内中小型企业的技术发展有好处”，保护外观设计则“有利于促进我国商品式样的改进，丰富人民生活，加强出口竞争能力”。4不过，为什么一定要将实用新型限制在有形状和构造的产品，而不延伸到方法类或物质类产品发明，立法者始终语焉不详。当时的学者也没有更多的解释。本书作者揣测，立法者直接借鉴日本的成例，而没有深究。从法律本身的逻辑看，实用新型的保护客体延伸到任何技术方案都不存在障碍。德国的实用新型法就没有将保护客体限制在有形状和构造的产品范围之内。5随着中国经济的迅速发展，实用新型制度鼓励中小企业的立法目的可能不再重要。它节省专利审查成本的一面可能显得更加突出。如果这一面的确值得称道，则将来立法者应该认真考虑将实用新型的保护客体延伸到方法类发明了。

专利法对上述三类发明创造的保护方法不尽相同。申请人在提交专利申请时，就要明确自己所要寻求的保护类型——发明专利、实用新型专利或外观设计专利。

对于发明专利申请，专利局先要主动进行初步审查，然后再依据申请人的请求进行实质审查。初步审查环节审查员主要审查申请在形式、缴费和程序方面是否符合《专利法》的要求，也顺带对部分属于“明显实质性缺陷”的实体内容进行审查。此类“明显实质性缺陷”包括发明明显不属于《专利法》的保护客体、发明申请明显不具备单一性（详见后文“专利程序”一章）、专利文件修改明显超出原始说明书的范围（详见后文“充分公开”一章）等。6专利申请通过初步审查后，专利局会在自申请日起满18个月后公布该申请。7专利申请实质审查环节，审查员审查该发明是否符合《专利法》所规定的客体范围、实用性、新颖性、创造性等一系列实质性授权要件。只有通过实质审查之后，专利局才会授予发明专利权。专利法对发明专利给予20年的保护，从专利申请日开始起算。由于发明专利通过了实质审查，在侵权纠纷发生后，专利法也给予发明专利以较强的法律效力推定——专利证书或专利登记簿副本通常就是专利权效力的有效证明。8

对于实用新型和外观设计专利申请，专利局只进行初步审查，而不进行实质审查。初步审查的范围与上述发明专利申请的初步审查大致类似。9专利局在申请人提交了符合形式要求的申请文件并履行相关手续后，并且不存在明显的实质性缺陷，专利局就会按照既定的程序授予专利权。专利局并不审查该申请是否满足专利法上的实用性、新颖性和创造性等要求。正常的实用新型和外观设计专利申请总是能够获得授权。专利法对实用新型和外观设计专利的保护期较短，只有10年。由于此类专利未经过实质审查，在侵权诉讼中，专利法并不给予它们很强的法律效力推定。依据《专利法》，在专利证书或专利登记簿副本之外，人民法院可以要求专利权人或利害关系人提交专利局出具的专利权评价报告，证明其专利权的可靠性。10

专利法区别对待不同的发明创造，尤其是区别对待发明和实用新型，给申请人提供了更多的选择机会。发明专利能够获得较长时间的保护，但授权标准较高，程序耗时较长，维持费用较高；实用新型专利保护期限较短，但是授权标准较低，程序耗时较短。申请人可以根据自己的实际需要，选择按照发明专利或实用新型专利进行保护。必要时，还可以就同一方案同时提出两类专利申请，先获得实用新型专利保护，然后再获得发明专利的保护。前提是，在获得发明专利授权时要声明放弃实用新型专利。11

1.2　专利权的内容

申请人获得专利授权之后，依据《专利法》（2008）第11条就取得了该发明的独占性权利，即任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法。“生产经营目的”对专利权保护范围构成严厉限制，但法律并没有准确定义。自然人个人或家庭范围内为自身目的的实施行为不受专利权控制，应该没有疑问，实践中也鲜有此类案例发生。所谓“许诺销售”，是指“以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”12。实际上，它大致可以视为销售行为的辅助或预备活动。

对于专利方法，专利权的保护进一步延伸到利用该专利方法直接获得的产品。即，未经许可，他人不得使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。专利权人常常难以及时制止他人私下实施专利方法的行为。专利法将专利方法的保护延伸到依据该方法直接获得的产品，可以使得专利权人能够更有效地制止侵权后果的扩散，避免方法专利保护落空。当然，这里专利权人依然需要证明特定产品是其专利方法直接获得的产品，而不是应用该方法之前的中间产品或之后的再加工产品。如果专利方法生产的是一种新产品，则举证责任倒置。被控侵害方法专利的被告需证明其生产该新产品的方法与专利方法不同。13

专利权通常被视为一种消极的权利。专利权人能够阻止他人实施其专利权，但并不一定能够直接实施其专利。其中的原因可能是多方面的。首先，如果专利权人所要实施的技术方案可能同时为他人的专利权所覆盖，即基础性的发明是别人的专利，而专利权人只是进行改进并取得所谓的从属专利，则专利权人必须经过基础专利的权利人的许可才能实施该从属专利。另外，在专利法之外，社会对特殊物品或技术的管制都可能导致专利权人自己未经政府许可不得实施特定的技术发明。比如，枪支弹药的发明人并不一定能够实施其发明；有公共安全或社会伦理关切的生物技术的发明人也未必能够自行实施其发明。

1.3　专利保护范围

专利法要求，发明专利和实用新型专利的申请人在提出专利申请时必须撰写权利要求书，“清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。14权利要求书是界定专利保护的技术方案范围的核心法律文件。专利授权之后，专利权人不能修改权利要求。只有在专利无效程序中，专利权人才能修改权利要求。权利人只能缩小而不能扩大权利要求，而且修改方式“一般限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除”。15这是对权利人的严厉限制，后文“专利程序”一章有进一步的讨论。

专利申请人在撰写权利要求时，通常都会撰写一个或数个独立权利要求，尽可能宽地界定其保护范围。然后，在这些独立权利要求的基础上，增加新的限制性特征，缩小发明的保护范围，撰写出更多的从属权利要求。区分独立权利要求和从属权利要求的一般方法是看权利要求中是否引述了其他权利要求。如果引述了其他权利要求，通常是从属权利要求。当然，这一方法并不总是可靠。有些权利要求引述了其他权利要求，但依然是一个独立权利要求。对此，《专利审查指南》（2010）中有如下举例：“一种实施权利要求1的方法的装置……”；“一种制造权利要求1的产品的方法……”；“一种包含权利要求1的部件的设备……”；“与权利要求1的插座相配合的插头……”等。这种引用其他独立权利要求的权利要求是并列的独立权利要求，而不能被看做是从属权利要求。16

专利权的保护范围，实际上并不仅仅限于权利要求字面描述的范围，而且可能包括等同替换的方案。所谓等同替换，是指权利要求中所限定的某些技术特征被替换，但该替换特征在熟练技术人员看来，是以“基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”。17

2　专利权的正当性

为什么要保护专利权？或者，为什么要赋予专利权人以排他权？这是一个充满争议的问题。有很多学说从不同的角度回答它。洛克劳动学说将“劳动”奉为圭臬，将劳动成果视为最自然不过的财产。黑格尔人格学说则将财产和人格联系起来，当“意志”表达为发明创造时，发明就成了“人格”的一部分。以休谟和边沁为代表的功利主义学说则可能完全抛弃这些华丽的修辞，认为促进社会功利是保护发明的唯一理由。在功利主义学说的基础上，现代的法经济学则为专利权的正当性提供了更为细致的分析模式。本节将摘录部分的经典论述，让大家得以管中窥豹，熟悉知识产权法（专利法）的理论基础。当然，这些学说都是学者们事后对财产权制度的理论解释，与财产权制度起源时的社会共识是两回事。

这些学说最初被西方学者表述，却并不意味着学说本身就会和中国的社会实践存在天然的隔阂。这些学说本身具有直觉性的说服力，具有普遍意义，在任何社会都会有响应者。响应者们可能并不知道洛克、黑格尔之类的陌生姓名，也未曾听人提及姓名背后的学说，但是这并不妨碍他们自发地按照各类学说所描绘的思想来处理法律问题。这正如凯恩斯所言：“经济学家和政治哲学家的思想，无论正确与否，都比通常所理解的要强有力得多。毕竟，世界是由这些思想统治。那些坚信自己可以免受任何理论影响的实践者，常常是一些已故经济学家的奴隶。”18在财产法领域，情形也大抵相似。人们对专利权正当性的认识，总是自觉或不自觉地在上述经典学说之间摇摆。每个人的认识看起来千差万别，实际上都是对经典学说进行分解组合的结果。

解决财产的正当性问题，回答为什么要保护财产权，并非我们的终极目的。在财产权正当性理论的基础之上，我们还要进一步回答财产权如何产生、财产权的边界如何定义、财产权为何要受到限制、财产权为何可以被转让或放弃等一系列问题。不同理论回答这些问题的进路不尽相同，也正是在这一意义上我们认为研究财产权正当性的基础理由有着非同寻常的意义。

社会公众对于专利权正当性的理解，可以因人而异。但是，立法者则应在专利法或相应的立法理由书中相对明确地回答“为什么要保护专利权”。立法者的答案将作为立法的指导思想，统摄整部法律。这样，在具体条文的解释出现争议时，司法或执法机构能够接受立法目的指导，选择出最接近立法目的的解决方案。

我国《专利法》（2008）第1条是专利法的立法目的条款。该条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”这一条文用词繁复，但在关键问题上依然保持模糊。归纳起来，这一条大致阐述了专利法的两个“并列”的立法目的：“保护发明人合法权益”与“鼓励发明及其应用”。从字面上看，这两个并列的目的在持有不同财产观的人看来，可以朝着完全相反的方向解释：在具有劳动自然权学说倾向的人看来，专利法是对劳动自然权的确认（“保护发明人合法权益”），由此产生的客观结果会是“鼓励发明及其应用”；而在带有功利主义倾向的人看来，社会是为了“鼓励发明及其应用”，才选择“保护发明人合法权益”。

这两种解释在一些原则性问题上，比如要不要建立专利制度，通常不会有冲突。但是，在更具体的制度层面，则可能出现分歧。后续章节在“专利客体的范围”“专利权归属”“先发明与先申请原则”“专利权的内容”等问题上或多或少都要涉及这一争论。这里，仅仅借用本书作者先前的简要评论，让大家对于这两种典型的指导思想差异有一个大致印象：

自然权学说和功利主义学说对知识产权法的司法适用有着不同的影响。在自然权学说的影响下，知识产权法更倾向于忽略保护知识产权所带来的社会经济影响，重心更倾向于保护创造者的劳动成果。任何妨碍权利人实现其劳动成果的市场价值的行为，都有可能依据知识产权法、民法等法律规则或者原则被禁止。而功利主义学说的默认规则不是保护，而是不保护。在缺乏明确法律规则的情况下，一切智力成果一旦公开，就进入公共领域。对他人劳动成果的使用，没有特别法的禁止都是许可的，即使这种使用给权利人造成强有力的竞争压力，损害其商业利益。在这种思想理念中，公共领域无所不在，权利人控制的区域不过是公共领域中的特区而已。

对造法持开放态度的部分法官实际上是自觉或者不自觉地接受了劳动自然权学说的指导。在前面提到的诸多案例中，在没有明确法律依据的情况下，法院习惯于将劳动创作活动作为确认创作者对该劳动成果享有财产权或获得法律保护的基础。法院本着“保护劳动所得和合法所得不受他人侵犯”的“民法之基本精神”，将“劳动者对其创造的劳动成果有当然的控制权”确定为一项公理性的法律原则。法院在具体案件中会因为适用法律的不同，给这一“劳动者控制劳动成果”的原则穿上不同的外衣：如果适用民法的原则条款，则可能被表述为“诚实信用原则”、或者“合法的民事权益受到保护”；如果适用不正当竞争法的原则条款，则常常被表述为“正常的商业道德”。19

通过对中国专利法立法史的考察，我们会发现将专利制度视为科技进步与经济发展的手段的功利主义主导着专利立法。“比如万里同志在《专利法》立法前关于该法立法目的的阐述就非常清楚地显示了这一点。当时认为专利法的立法目的有三点：‘一是便于发动大家搞发明创造；二是便于迅速推广应用技术发明；三是便于引进外国的先进技术。’从这一典型的表述中，我们就丝毫看不到自然权学说的影子。中国专利法的立法过程中充满着各种各样的政策权衡。政策性权衡的结果直接体现在当时的《专利法》中。比如，该法的第25条就出于国家政策的原因明确将食品、药品等客体排除出专利法的保护范围。”20

2.1　劳动学说

2.1.1　洛克的经典论述

John Locke,Two Treatises of Government：

Book II（政府论两篇（下篇）），1698.

第五章　论财产权

§25　上帝将世界以共有的形式21（in common）赐给全人类，同时也赋予人类以理性，使人类能够利用自然从生活和便利中获得最大利益。为了人类自身的生存和舒适，世上所有的物品都被给予人类。虽然自然生长的果物和动物由自然之母创造，属于人类共有。在它们处在自然状态时，没有任何人从一开始就对其中任何部分享有排他性的私有控制权。然而，既然被提供给人类使用，在这些自然物能够为特定的人所使用或带来好处之前，得有一种方法让人们能够以某种方式占有（appropriate）之……

§26　虽然土地和所有次等动物属于全人类，每个人对其“自身”（“person”）拥有“所有权”（“property”）。除了他自己，其他任何人都不对他自身拥有任何权利。他身体的“劳动”（“labour”）和双手的“工作”（“work”）可以说是他自己的。于是，他从自然界提供和遗留的原始状态中移除任何物品，就会将他的劳动和该物品混在一起，将他自己的某些东西添加到该物品中，从而使之成为他的财产。该物品被他从自然界所放置的共有状态中移除，获得了某种由劳动所添加的东西。这种东西能够排斥其他人共有权利。因为该劳动是劳动者的无可争议的财产，除了他自己，无人对劳动所添附的物品拥有某种权利。至少，当共有物中依然有足够多并同样好的物品被留给其他人时，是这样。

§27　一个人在橡树下捡到橡树果或树林中苹果树上摘到苹果后，将其当作自己食物，则可以毫无疑义地将其据为己有。没有人能否认该食物是他的。……是劳动将该食物同共有物区分开来。在万物之母——自然的造化之上，他的劳动添加了额外的东西，从而使得它们变成他的私有财产。有人会问，他没有经过全人类的同意就将橡树果或苹果变成自己的财产，所以他对所获取的橡树果或苹果不享有任何权利吗？将属于全体共有的东西视为他自己的财产，是一种抢劫吗？如果上述同意是必须的，则他早就饿死了，尽管上帝赐给他的东西实际上很充裕。我们发现，在共有世界中，基于共有者之间的约定，获取（taking）共有物的任意部分并使其脱离自然状态的行为，导致财产产生。没有这一行为，共有物将毫无用处。获取这一或那一部分并不依赖全体共有者的同意。因此，在我享有共有权的任何地方，我的马所吃的草，我的仆人所剪过草地，我所开采的矿石，无须任何人的转让或同意，就变成我的财产。劳动是我的，它使这些东西脱离其所处的共有状态，在其中确立财产权。

……

§30　如果收集地上的橡树果或其他果实使收集者对它们享有财产权，则任何人想要多少就可以占多少。有人可能会因此反对这一规则。在这一点上，我的答案并非如此。赋予我们财产权的自然法，同样也约束着我们的财产权……在物品腐败之前，任何人可以尽可能多地利用它谋求生活便利，尽可能多地利用劳动确立财产权。超出这一限度[导致物品腐败]，就超过其所应得份额，应属于他人。上帝为人类所造的任何东西都不应被浪费和损毁。……

§31　然而，现在财产权的首要问题不是地里的果实或地上的动物，而是承载其上的一切的土地本身。我认为，获取土地的所有权显然与获取前者（果实或动物的所有权）是一样的。个人能够耕耘、种植、改良多少土地，并享用其产品，该土地就是其财产。通过劳动，他将土地从共有物中圈出。说“任何人都对该土地享有平等的权利，所以未经其他全体共有人即全人类的同意，他不能获取、不能圈占”，并不能否定其权利效力。上帝在将世界作为共有物赐给全人类时，同时也要求人类去劳动。人类自身的贫困状态也要求他劳动。上帝和理性要求人类征服土地，即为了生活福利而改良它，在其中投入自己的劳动……

§32　通过改良而获取任何土地，并不会对其他人造成损害，因为依然有足够多和同样好的土地留在那里，远超出未获土地者所能使用的量。因此，他自己的圈占实际上并不让留给他人的变得更少……

§35　自然已经很好地为财产的范围设定了标准，即人类劳动所及和生活便利所需的程度。没有人的劳动能征服或占有全部世界，他所消耗的不过是很少的一部分。因此，任何人都不可能通过这一方式侵害他人的权利，或者以损害邻居的方式获得财产。在他人获得其财产之后，剩下的人仍然有获得同样好和同样大的财产的空间，就像他人还没有占用一样。

……

§43　这里的一亩地产20蒲式耳麦子，而在美洲，同样一亩地如果以相同方式耕种，其自然的内在价值无疑大致相当。但是，实际上人类每年从前者收获的利益值5英镑，而从后者则不超过1便士。如果印第安人（从该一亩地上）获得的收益被估价并在这里对外出售，至少我可以肯定地说，不过千分之一[英镑]。是劳动赋予土地以最大的价值，没有劳动，土地几乎没有什么价值。地里的有用产品的大部分价值都归功于劳动。

……

§45……人类在一开始，在大部分地区，都是利用自然界所提供的原始物品来满足自身的需要，但是后来，在某些地方，人和牲畜的增加、货币的使用使得土地稀缺起来，从而具备了一些价值。这些地方的社区因此划定它们各自领地的边界，并且在社区内部通过法律来管理社会内的私人财产。另外，通过协议和契约确定劳动和勤奋所得财产的归属。……

§46……他仅仅需要确保在它们（指所获财物）腐败之前使用它们，否则他所获取的就超出他的应得份额，是在掠夺他人。的确，超过自己的需要储藏物品，是一件愚蠢的事情，也是不诚实的。……对于耐用物品，他想堆多少就可以堆多少，判断是否超出公正的财产权限度的标准不是看他拥有的财产的多少，而是看是否有财产被无谓地损毁了。

2.1.2　对劳动学说的质疑

对于洛克的劳动学说的核心逻辑步骤，有学者将其概括为：

（1）上帝将世界以共有的形式赐给全人类。

（2）每个人对他自身拥有所有权。

（3）个人的劳动属于他自己。

（4）任何时候个人将劳动和共有物中的某些东西混在一起，就使之成为其财产。

（5）获得财产权的前提是个人在共有物中留有足够多且同样好的东西给其他共有人。

（6）个人不能从共有物中获取超过他能利用的量。22

有人会对上述逻辑照单全收，有人（比如边沁）可能会反对其中的所有环节。比如，“每个人对他自身拥有所有权”，就值得怀疑。洛克从“任何人不能对别人的身体拥有权利”出发，得出这一结论。实际上，完全有可能，包括你自己在内的任何人都不拥有你的身体。Robert Nozick则对洛克上述理论的第4个环节提出质疑，他提出了一个非常有名的向大海倒番茄汁的比喻：

为什么将一个人的劳动和某些东西混在一起就使其成为该东西的所有人？可能是因为个人拥有其劳动，当该劳动渗入先前并不是所有的物品时他就拥有了该物品。所有权渗入剩下的部分。但是，为什么将我拥有的劳动和并不拥有的物品混合，不是失去对劳动的所有权，反而是获得原本并不拥有的物品的所有权呢？如果我拥有一罐番茄汁，将之撒入大海，让它的分子（使之具有放射性，这样我可以检查之）均匀地混入大海。这样，我将拥有整个大海，还是将愚蠢地浪费了我的番茄汁？23

中国在政治生活中接受马克思主义学说的指导。虽然马克思的劳动学说具有深厚的自然法渊源，但是马克思却凭借劳动价值论对私有的财产权进行了系统的批判。简单地说，马克思的剩余价值理论在一方面肯定劳动创造价值，资本家通过雇佣不正当地攫取了剩余价值，但是另一方面，他并不认为剩余价值为劳动者所有就符合其正义原则。他选择的解决方案是完全否定财产权，认为在理想社会中应遵循“按需分配”的原则。当然，在现实中，我们依然还是觉得“按劳分配”具有直觉上的正当性。

将洛克劳动学说应用于知识产权，表面上看来这是将“麦子”换成“作品”或“发明”，实际上却有着重大的变化。有形物品与知识产品的最大区别在于后者的可共享属性。人需要消耗有形物品，而且被消耗的同一物品常常不能满足不同人的相同需求。因此，对之赋予财产权，不太容易引发道德危机。但是，对于知识产品，设置财产权，则可能导致原本可以共享该产品的其他人无法得到该产品，从而造成另一种“浪费”，引发道德危机。在某些药物专利上，这一问题更加突出。专利垄断的药品价格昂贵，可能导致数以百万计的穷苦病人因无法支付昂贵的药费而丢失生命。因此，有学者指出：“知识产权的获取常常是一个生死攸关的问题，而不仅仅是钱（dollars and cents）的问题。”24

在知识产权的背景下，如何理解洛克所说的“足够多且同样好”的条件呢？一个人作出一项发明获得垄断权之后，社会公众获得类似发明的机会是不是没有受到影响呢？或者说，还有“足够多且足够好”的发明留给公众吗？在财产法哲学的背景下思考知识产权问题，人们就很容易发现，知识产权法领域学者们所执迷的基本理念并不能真正经受住考验。

进一步的阅读，可以参考冯晓青：《知识共有物、洛克劳动学说与知识产权制度的正当性》，载《金陵法律评论》2003春季卷。

2.1.3　边沁对自然权利说的批评

边沁对所谓的“自然权利说”持完全否定的态度：

自然权利完全是一派胡言：自然的和不可剥夺的权利，辞令上的废话，装腔作势的胡说……

某些所谓的自然法的阐释者认为，自然赋予每个人对任何事物的权利。实际上，换句话说，自然并没有给予任何人此类权利。对于绝大多数权利来说，如果它是每个人的权利，也就等于是无人的权利，就好比每个人的事情就等于无人的事情。自然赋予每个人对每件事物的权利，如果这是真的，则需要人类政府和人类法律给予每个人自己所享有的权利。没有政府和法律，任何权利都没有意义。25

2.2　人格学说

2.2.1　黑格尔式的解释

Justin Hughes,The Philosophy of Intellectual Property（知识产权哲学）77 Georgetown L.J.287，330—350（1988）

III　黑格尔式的解释26

……

人格权学说是洛克财产权学说的最有力的替代物。这一学说认为财产权提供了一种独特的或者说恰当的机制，使得个人得以实现自我、表达个性、维护尊严与认同。Margaret Radin教授27将它表述为“人格论”（personhood perspective），并将下列主张视为其中心原则：“为了实现适当的自我发展——成为人，个体需要对外部环境中的一些资源进行控制”。依据这一人格学说，此类所需的控制通过一系列权利得以完美实现，我们将这些权利称做财产权。

像劳动学说一样，人格学说应用于知识产权时具有直觉性的吸引力：某一思想属于其创造者，因为它是创造者人格或自我的体现。最广为人知的人格学说是黑格尔的财产权学说。本节简单介绍这一财产权学说在知识产权领域的适用，以及用它解释知识产权所引发的一些问题。

在知识产权领域，人格学说最理想的应用是解释艺术方面的知识产权。这一论断无论是在理论上，还是欧洲的法律实践中，都是正确的。欧洲法律体系将人格学说视为财产权的基础。当人们试图将人格学说引入美国法时，常常援引欧洲的知识产权法作为论据。

……

1.黑格尔哲学概述

黑格尔哲学的核心在于其晦涩的人类意志（human will）、人格和自由等概念。对于黑格尔来说，个人意志是个人存在的核心，它不断地在物质世界中寻求“实在”和功效（actuality（Wirklichkeit）and effectiveness）。黑格尔认为一个人的精神构造中许多要素按照等级排列，其中意志占据了最高位置。一位黑格尔自传的作者指出，在黑格尔式的意志中，想法和冲动（thought and impulse）、精神和内心（mind and heart）自由地结合在一起。

……

2.财产权与人之间的联系

利用精神构造要素的等级模式，黑格尔暗示意志支配着自我精神构造中的一些次要的因素，好像它们是某种类型的财产一样。值得一提的是，这一观点离洛克理论的初始预设（initial premise）距离并不遥远。洛克的初始预设是“每个人对其自身拥有所有权”。假设个人自身（self）是一种财产，这种内在的财产与外在财产之间的区别在于后者可以被转让。沿着这一逻辑，可以从两个不同的方向消除[财产转让方面]障碍。就像Dudley Knowles所说的那样：“将一个人的财产的核心限缩到人格领域（生命、肢体和自由）实际上等于许可（人们）对人格的概念进行扩张以覆盖那些被视为财产的有形物体。”在黑格尔看来，意志与外部世界在不同层面的活动中互动。思维过程——比如识别、分类、阐释与记忆——可以被视为精神（mind）对外部世界的取用（appropriations）。认识和知识可以被视为外部世界将其（外部世界）强加给精神的产物。意志本身并不受这些印记（impressions）的束缚。它（意志）寻求以一种不同的方式取用外部世界，即将其自身强加给外部世界。这就是财产权的真正目的。或许是为了强调这一目的，黑格尔明确否认存在以财产权制度满足[个人]物理需要（physical wants）的需求。

作用于物品是[个人]持续奋斗以实现自我的过程的第一步。社会强行规定的财产权并不引发这一自我实现的过程。财产权仅仅是保护个人控制世界的初始努力的一种手段。一旦我们承认自我实现不仅可以通过持久的物品，也可以通过短暂的行为进行，则财产权就具备了一个重要功能，即阻止他人掠夺个人自我实现过程中的原始取得物，从而一劳永逸地防止人们陷入两败俱伤的冲突。财产成为意志的表达，即人格的一部分。财产也就为进一步自由行动设定了所需满足的条件。

对财产的尊重允许意志继续其抽象化与客体化（abstraction and objectification）的过程。拥有一些可靠的财产，人们能够在非财产领域追求自由或者继续利用财产使其自身朝着他们理想的方向发展。罗尔斯（Knowles）明确地描述了财产和个人发展之间的“黑格尔式”的互动：“我们关于将来自我的构想与幻想或白日梦并无区别，除非这一构想得到现有财物、投资或有计划的储蓄的支撑……任何人计划制订一份愿望清单，最好先绕着他的住处走走，或者先看看他的衣柜。”

财产权并非仅仅是现实世界为个人自我主张让路的问题，因为社会必须承认和批准各类财产性的权利要求。社会接受个人对外部物品的权利主张后，占有物变成财产，个性表达变得越来越客观（objective）。黑格尔认为，客观性增强就意味着自由的增加，在部分程度上是因为社会对个人私有财产主张的认可，说明个人的主张与社会意志一致。

……

个人通过占有某些物品或其对应物（“embodiment”）的方式得以表达自我。28虽然黑格尔的理论似乎支持先占理论（“first possession”theory）或劳动学说（labor theo-ry），但是并没有准确说明他所说的占有（occupation）是什么意思。因为意志仅仅能够占有无主物（re nullius）——要么是原始无主的物品或者是被抛弃的物品，所以，他将占有物品表述为取得财产的第一步。

在黑格尔的理论体系下，抛弃物品是很容易发生的，因为个人和客观物品之间的关系是动态的。最先占有某一物品并不足以维系占有者对该物品的所有权。只有意志自身呈现在物品上，所有权关系才能持续。因为，“欲拥有物品的意志”（the will to possess something）自身必须表示出来。个人如果没有经常性地重申这种表示，则可能会超过时效而失去所有权。个人也可以主动地撤回他的意志。这是财产可以转让的理论基础。

劳动常常是意志赖以占有物品的手段。劳动可能是占有的充分条件，但并非必要条件。比如，个人可以在所得礼物上或者在和自己存在情感联系的自然物品上表达自己的意志。在我的书架上，有一块来自科西嘉海岸的石头在提醒我自己在那里度过的日子。我的意志占有了那块石头，但并不希望改变它，我也没有在它上面付出劳动。这又是一个不具备前述条件的占有的例子。黑格尔特别指出并不一定要通过“使用”这种方式来占有物品。

这并不是说意志的占有没有客观标志。黑格尔提出意志占有物品的三种途径：从物理上抓住它；改变它的形态；或者标记该物品。这应该不是提示占有的所有方式的完整清单。黑格尔并没有准确定义这三种情形。他认为，怀着保存目的去使用物品，与“标记物品”大致相当，因为使用行为说明“意志”希望将该物品变成个人所利用的物品库的一个永久性的组成部分。

黑格尔似乎预见到个人和物品之间的时空联系，但是这同样仅仅是[占有的]标志而不是要求。与劳动学说不同，黑格尔的人格论集中关注商品属性（commodity）何时终结，而不是商品属性何时开始或如何开始……它关注促使商品属性终结的个人，关注持有人的内在特质（internal quality）或持有人和物品之间的主观关系，而不关注围绕该物品生产过程的客观情境（objective arrangements）。

如Radin教授在本节所指出的那样，人格和财产权之间的联系是开放的（open-en-ded）。个人可以对任何物质客体主张人格利益，也就是说，人格学说会导致过度的权利主张：这一理论许可Virginia Woolf[英国著名小说家]对她自己的一间房间主张权利，也同样许可路易十四（Louis XIV）在凡尔赛的2697间房间主张权利。

……

Radin教授……将财产区分为“可替代”（fungible）财产和“个性化”（personal）财产两种类型，后者是能够加强自我实现的财产。她提倡这样的规则：如果财产对于X来说是“可替代”的，而将财产赋予X将导致Y被剥夺“个性化”（即用于自我实现）的财产，则应当拒绝赋予X该财产。

Radin的标准与黑格尔自己的逻辑是一致的。在讨论当时财产分配严重不公的现象时，黑格尔指出自己的理论仅仅要求获得财产的可能性均等。黑格尔间接支持这样的观点：如果给予X财产将导致Y失去获得财产的可能性，则可以拒绝赋予X该财产。依据Radin的标准，获取财产的行为是否“健康”（healthy）取决于它是否对他人造成损害。这一标准与洛克的“足够多且同样好”的条件类似。只要留有足够多而且同样好的潜在财产供他人自我实现，个人就可以获取自己的财产。

实际上，Radin对“可替代”和“个性化”财产的区分原则，就是[洛克的]“足够多且同样好”（“enough and as good”）规则，除非我们按照下列两种方式来解释它。

第一种解释要求人们放弃他们的“可替代”财产，即使[给他人剩下的]“足够多且同样好”。如果依靠主观判断认定财产之上个性化添附（personal attachment），则这一解释便没有多少道理。客观上看起来“可替代”的财产实际上可能是“个性化”的。[比如，]偶尔有些人会对美国储蓄债券或者通用公司的股票享有人格利益（personality stake）。

第二种解释不要求人们放弃他们的“个性化”财产，即使已经没有“足够多和同样好”的财产留给其他全体。这一做法在成本与收益对比上有些道理：对于真正的“个性化”的财产，我们对失去财产一方的自我实现的所造成损害，可能和获得财产一方的自我实现的增加利益大致相当。在财产短缺的世界里，有些人在自我实现的过程中将会营养不良。[剩下的]问题仅仅是：谁将是受害者。

“可替代”与“个性化”的区分实际上重新揭示了Radin所发现的难题——“主观性”困境（the subjectivity dilemma）。在着魔于经济分析的文化环境下，“可替代”与“个性化”[的区分理论]具有强有力的直觉性的指导功效。股票基金、采矿权和成吨的麦子是“可替代”的，照片、日记和宠物则不是。然而，这并不告诉我们如何对付某个愿意出售祖母的人或某个将麦子视为宠物的人。留在我们面前，用于判断何时财产会实现“自我”（self）的标准，不是非常武断且严厉的，就是完全主观的。

3.黑格尔理论下的知识产权

对于黑格尔来说，在解释知识产权的正当性时，无须将它和有形财产进行类比。事实上，和有形财产类比，倒可能会扭曲黑格尔的观点。该观点源于所谓的与“意志”有关的人格或精神特质学说。

黑格尔写道：

智力禀赋、渊博知识、艺术技能、与宗教活动有关的事物（比如布道、弥撒、祈祷、献祭等）、发明等等，成为合同的客体，通过买卖与那些被视为“物”的东西进行等价交换。有人可能会问：艺术家与学者是否在法律意义上“拥有”他的艺术、博学、布道与吟唱弥撒曲的技能？换句话说，这些成就是否是“物”（things）。我们可能不愿意将这些能力、成就与禀赋称做“物”，虽然它们像有形的物一样，可能成为商业交易或者合同的客体，但是它们同时又是某种内在的精神上的东西。基于上述原因，究竟如何用法律术语来描述这类东西，答案依然是一团迷雾……

对上述个性特质进行物化，知识产权为这一问题提供了解决思路。黑格尔指出：“成就、博学、才能等，当然为自由精神（free mind）所控制（owned），对自由精神而言，是内在物而不是外在物。但即便如此，自由精神在表达它们（指成就、博学、才能等）时，可能会将它们体现在某些外在物上，并对外转让。”

黑格尔坚持认为个人不能转让或放弃组成其“自我”的任何基本要素（any univer-sal element）。奴隶制是不许可的，因为“对外转让自己用于工作（work）的全部时间，是将我的自身存在（being）、全部行动与实在（universal activity and actuality）、以及人格的一部分变成别人的财产”。类似地，个人也没有权利牺牲自己的生命，因为这等于放弃全部的外在行动（external activity）。这一理论至少为回答黑格尔最关心的知识产权问题提供了一个框架。今天，有一个问题被我们忽略了，实际上它并不是一个容易回答的问题：作者在转让其作品拷贝后依然保留着复制更多作品拷贝的独占性权利，其正当性在哪里？

雕塑家或画家将其意志以物理方式体现在载体中，然后制造出一件艺术品。当其他艺术家复制这一艺术品时，黑格尔认为，手工复制件“本质上是复制者自己的思维和技术能力的产品”，并不侵害原创艺术家的财产。当知识产权的创造者没有像[真正的]艺术家那样将其意志体现在物品之中，则出现进退两难的难题。创作者通过“一系列抽象的符号”从物理上表达其意志，这些符号可以很容易通过机械过程变成“物”（things）而无须任何智力才能。[创造]“精神产品（product of mind）的目的是让作者以外的其他人能够理解它，让它成为他们的思想、记忆和思考的一部分。”这一事实让上述难题更加复杂。这类由思想共有所引发的关切已经为人们所熟悉。

为了解决这一难题，黑格尔指出对作品单个复制件的转让并不包含制作复制件的权利，因为此类复制是一种“基础的表达方式，由作者专有”。就像作者不会将自己卖为奴隶一样，作者自己保留这种基本形式的表达（the universal aspect of expression）。售出的拷贝仅仅让购买者个人消费，唯一目的是许可购买者将其中的思想植入“自我”（self）。

黑格尔也将“工具主义—劳动”学说作为一个考虑因素，反对将完全的复制权授予给作品拷贝的购买者。黑格尔承认“保护知识产权虽然是促进科技和艺术进步的一种主要手段，却是完全消极的手段”。除此之外，黑格尔几乎没说什么。他宣称知识产权是一种“资本性资产”（capital asset），并将这一术语和后文联系起来。在后文中，他对“资本性资产”做了定义。有相当多的文献在讨论，为什么尽管黑格尔没有进一步发展“资本”思想做以得出它的逻辑结论，这里“资本性资产”依然可以被理解为一种更具持久性的财产，比其他财产更能提供经济安全感（economic security）……29

思考问题：

人格学说和劳动学说在财产如何产生、边界如何定义、权利限制的正当性、财产权利如何可以转让或放弃等问题上差异何在？

2.2.2　人格学说遇到的挑战

人格学说用来解释典型的文学艺术方面的著作权保护的正当性，比较容易被人接受，因为大家通常相信这些作品体现了作者的个性化的思想和情感。不过，如果作品本身具有很强的技术性（比如计算机软件、工程图纸）或者单纯的事实类作品（比如，法规数据库、电话本），人格学说的解释力就会下降。在单纯的技术发明上，人格学说能够比较好地解释发明人表明身份的权利，即发明人希望公众将其视为特定技术的发明人，从而确立其特殊身份或享有社会赞誉。比如，在中国人的记忆中，活字印刷永远和毕昇联系在一起。除了表明身份的权利，人格学说对专利权的财产性内容的解释，也会遇到困难。

人格学说遇到的另外一个难题是如何解释财产的转让或许可。很多时候，人们很难理解，为什么创造者是基于所谓人格表达的需要而获得对智力成果的控制，可是，只要创造者愿意，他又可以自由转让其成果或者对外发放使用许可。为了获得合理的解释，这一理论不得不发展出所谓的“可替代性财产”与“人格化财产”的区分，或者“意志对于物的占领是动态的”之类的变通学说。其实，一旦变通了，这一学说和其他学说的边界就变得模糊，实际应用的结果差异就不像想象的那么大了。

Justin Hughes在前文指出了人格学说在区分所谓“可替代性”财产与“个性化”财产时遇到的难题，即区分标准究竟是主观化还是客观化的问题。你觉得有办法解决这一问题吗？

关于人格权学说与著作人身权之间的断裂，本书作者在先前出版的著作权法教科书中有如下描述30：

不过，现在越来越多的学者质疑作品中的人格利益属性。代表性的意见认为，在黑格尔的人格学说的框架下，个人为表达个性和实现自我发展而占有或控制财产，包括有形物和无形的作品。在这一框架下，并不存在区别对待作品与有形物的理论基础。因此，在黑格尔看来，人格并非艺术家们获得特别权利的跳板。31也就是说，人格权学说作为一般财产权的理论基础，实际上并不特别支持将部分著作权利益人格权化。国内也有学者支持此类意见。32否认著作人身权的理论基础，将著作权等同于一般财产权，将对于著作权制度的发展产生重要影响。在中国这一原本对著作权法理论基础并未达成一致的国家，制度变化可能更为明显。

关于人格学说适用于知识产权所遇到的问题的进一步讨论，可以参考Justin Hughes,The Philosophy of Intellectual Property（知识产权哲学），77 Georgetown L.J.287（1988）。另外，还可以参考Wendy J.Gordon,A Property Right in Self-Expression：Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property（自我表达之上的财产权：知识产权自然法中的平等和个人主义），102 Yale L.J.1533（1993）。该文认为很多时候洛克所说的“足够多且足够好”的前提并不存在，因而对知识产权要加以限制。

2.3　功利学说

崔国斌　知识产权法官造法批判

《中国法学》2006年第1期，第144—164页

……

所谓功利主义财产权学说，主要源于休谟（David Hume）和边沁（Jeremy Ben-tham）。休谟认为我们所遵循的正义规则来自那些被认为有利于促进人类幸福的一些习俗（Convention）。人们遵守这些规则是为了个人的私利同时自然也有利于公共福利。私人所有权及其规则的基础除了这一实用目的别无其他。休谟之后，边沁更明确地指出，并不存在所谓的自然权，财产权完全是法律的人为创设。具体到知识产权，功利主义认为社会提供知识产权制度的终极原因是为了提供刺激动机，以扩大相应成果的供给，保证社会公众能够获得充分的知识产品。在版权法领域，版权的目的绝不是为了给予作者回报，但法律这样做是为了实现它的最终目标——促使其将其创造的天才的产品公诸于世。对于专利系统，功利主义的解释更是直接：专利只是经济政策的一个公共工具，有着两方面的功用：首先，是提供刺激动机，刺激有实用性的发明创造不断涌现，从而导致社会福利的增长；其次，专利制度本身构成一个完备的信息系统，促进整个社会的技术信息的迅速传播，避免不必要的重复研究开发，从而减少社会财富的浪费。

……

Edwin C.Hettinger,Justifying Intellectual Property（知识产权的正当性）18 Phil.&Pub.Aff.31（1989）

……

功利主义正当性（The Utilitarian Justification）

最强有力也最为广泛援引的知识产权正当性理论是所谓的提供激励动机的功利主义理论……

根据这一理论，为了促进有价值的智力成果的创造，需要将这些成果的财产权赋予智力劳动者。没有版权、专利和商业秘密的财产权保护，社会上智力产品的产出最优化的动力将不够充足。如果竞争者能够随便复制书籍、电影和唱片，随便采用他人的发明和商业技术（business techniques），那么他人将没有动力投入大量必要的时间、精力和金钱去开发这些产品和技术。让他人去开发产品，自己等着模仿，将符合每个公司的私利。没有人会从事原创性的开发，于是，新的作品、发明或者商业技术将不会被开发出来。为了避免这一灾难性的结果，这一理论认为我们必须继续授予知识产权。

值得注意的是，这一理论关注智力产品的使用者而不是生产者。在这里，授予生产者知识产权是为了确保使用者能够获得足够的智力产品（以及其他无数基于这些产品的产品）。授予生产者以财产权，不过是实现这一目的的一种手段。

这一方法看起来有点自相矛盾（paradoxical）。它确立一种权利，限制对当前智力产品的获取和使用，以增加将来新的智力产品的生产、获取和利用。就像经济学家Joan Robinson对专利所做的评论：“在原始的投资人收回足以引诱其当初作出必要投资的利润前，专利是防止新技术扩散的工具。专利制度的正当性在于通过减缓技术进步的扩散，以确保有更多的技术进步得以扩散……正因为植根于这种矛盾之中，在某些特定情形下，它注定要产生一些负面的结果，不必要地阻碍进步，尽管其整体上倾向于维持平衡。”这一策略可能可行，但是它在一定程度上会弄巧成拙（self-defeating）。如果知识产权的正当性理论是这种意义上的功利主义，则寻找智力产品生产的替代性激励机制具有重要的意义。如果能够采用同样有力的方式刺激智力产品的生产和应用，同时又不限制这些产品的应用和获取，则更好。

政府支持智力劳动、所得结果为公众所有，可能是此类替代方案之一。政府已经资助了大量的基础研究和开发。这些研究结果通常是公共财产（public property）。与智力劳动结果之上的私有财产权不同，政府对此类智力劳动的资助和研究结果的公共所有，促进了新的发明和作品的产生，同时并不限制其扩散和利用。因此，应该认真考虑增加政府对智力劳动的资助。

……

如果私有知识产权制度的目标是信息的扩散和使用最大化，当在某些方面它们不能实现这一目标时，这些制度就应当被修改。问题不是版权、专利和商业秘密是否为原创性作品、发明和商业技术的生产提供动力。毫无疑问，它们提供动力。相反，我们应该问下面的问题：版权、专利和商业秘密在促进智力产品的获取和利用方面的贡献是否超过了它们在限制智力产品获取和利用方面的负面影响？如果的确超过了，我们接着必须问：它们在促进智力产品的获取和利用方面的贡献是否超过其他替代性机制？比如，缩短版权和专利的保护期限，能够取得更好的整体结果吗？或者为商业秘密设置时间限制（包括为雇员为未来雇主工作的竞业限制设置时间限制）？完全消除大部分商业秘密，让专利保护承担更重的任务，会有更好的结果吗？另外，我们必须决定，公共投入和智力产品的公共所有是否或在多大程度上是实现上述结果的更为有效的手段？

美国最高法院在Graham v.John Deere Co.，383 U.S.1（1966）（Clark法官）案中明确指出：

Jefferson关于专利垄断权的本质和目的的思想在他给Isaac McPherson（1813年8月）的信中有所表述，部分内容附在页边[脚注中]。33他拒绝了知识产权中的自然权理论，明确地认识到专利制度在社会和经济方面的合理性。专利垄断权不是为了保障发明人对他的发现的自然权利。相反，它是一种回报和激励，用以催生新知识。对发明授予独占性权利，是社会罔顾公开思想的自由本质而创造的[制度安排]，不是白给的（freely given）。只有发明和发现推进了人类知识进步，具有新颖性和实用性，才应获得有期限的私人垄断权的特别激励。Jefferson并不认为要对那些细枝末节的、显而易见的改进或无足轻重的装置授予专利权。他的论述表明，他在可专利性方面坚持高标准（high level of patentability）。

3　专利制度的功能

专利制度的功能在很多时候会和专利权的正当性放在一起讨论。知识产权正当性方面的不同学说，对于专利制度的功能的表述角度与表述重点不尽相同。本书作者认为中国专利立法选择了类似功利主义的指导思想，因此将顺着这一思想，将专利制度视为实现社会政策目标的工具，然后对这一工具在运用过程中产生的实际功效进行讨论。本书倾向于认为，专利制度本身的功效是客观的，可以通过观察得出明确的结论，即使公众对于专利制度的正当性的理解存在分歧。

专利制度的功能大致可以概括为以下四个方面：激励技术创新、促进信息公开、促进商业开发，以及促进国际贸易。前两项应该是毫无争议的，第三项则很容易被忽视。以下，逐一介绍。

3.1　激励技术创新

关于专利制度在保护技术创新积极性方面的作用，美国波斯纳（Richard A.Pos-ner）法官有浅显的解释：

假设发明人花费1000万美元发明了一种新型的食物搅拌器，生产和销售该搅拌器的边际成本是50美元，整个市场需求为100万个。这就意味着制造商只有以60美元一个进行销售，才能够收回全部的成本。如果没有专利保护，其他竞争对手也面临着相同的边际成本，则竞争的结果可能导致价格被压低到50美元一个，最初的制造商就无法收回成本。于是，最初的制造商在预见到这一结果之后，就不会率先投资作出此类发明。不能收获，人们是不会去耕种的。34

专利制度为发明创造设置一定期限的独占权，使发明人收回投资成为可能，从而增强了他从事发明创造的积极性。

当然，我们应当客观地评价专利制度在激励创新方面的作用。首先，专利制度所提供的激励机制的适用范围是有限的。在自然科学的基础研究领域，专利制度常常没有用武之地。这一方面是因为基础研究的成果通常不能直接商业化，研究者无法通过谋求专利权的方式收回研发成本并获取利润；另一方面，即使真的为基础研究成果设置产权保护，也无法有效执行该财产权。这是因为基础研究的成果的价值主要在于它对后续技术研发具有启发意义，但是后续技术通常无须复制基础研究成果本身；换句话说，这种“启发”难以有效追踪，最终导致为基础研究成果设置产权的目的落空。除了基础研究，在一些市场较小或者高风险的应用技术开发方面，专利制度也可能无法提供有效动力。比如，治疗某些贫困人群所特有的疾病或者罕见疾病的药物的研发，专利法就发挥不了作用。这些人群的支付能力很低，制药公司即使能拿到专利，也不看好其市场前景。这些公司自然会对专利法的激励机制没有兴趣。35

其次，在某些技术领域，专利制度的确能够提供一定的激励机制，但专利垄断权所带来的社会成本可能超过了激励利益。在这种情况下，专利制度可能就不是最佳的选择。这一点，在前文摘录的Edwin C.Hettinger论文片段中已经有所讨论。现在，很多人担心生物技术领域专利法对一些研究工具类的发明提供保护，会给后续的生物技术发展带来负面的影响。另外，在信息技术领域，专利泛滥，新技术的实施常常遇到意外的专利勒索。在这种情况下，专利权究竟是激励创新还是妨碍进步，的确是个问题。

最后，在某些领域，非专利机制可能已经提供足够的创新动力，专利保护不仅不能激励创新，反而会阻碍技术进步：

激励创造者提供一项新的智力成果的机制很多，赋予产权或者限制竞争对手搭便车只是其中的一部分。在很多场合，市场上的领先时间就足以保证投资者回收投资成本赚取利润，从而避免市场失败。市场领先时间的长短取决于很多因素，比如复制过程的复杂程度、产品的安全测试、生产线的建立、市场的开拓等等。在特定的场合，这一市场领先时间机制可能足以保证创新者收回成本并获得丰厚的回报，模仿者对创新者的市场利益虽然造成一定影响，但并不足以威胁到创新者的积极性。36

除了自然的市场领先时间外，政府资助、奖励制度、社会荣誉、教职晋升、获取学位等也可能促进公众参与技术创新。

3.1.1　专利激励的“过”与“不及”

不同技术的市场化机制是不同的，而专利法所采用的是所谓的非歧视原则，给予几乎同等的保护。因此，不可避免地会引发过度保护或保护不足的争论。比如，对简单的可直接市场化的机械装置发明给予20年的保护，给人的直觉性的印象是这可能远远超出激励创新所需的程度。对于新的药物发明，从专利申请到药品上市，要经过漫长的过程；20年的保护期可能太短。由此看来，所谓的非歧视原则实际上是很糟糕的原则。不过，歧视性原则可能更糟糕。它会鼓励社会利益群体花费大量的投入用于寻租游说，同时，也大大增加专利制度本身的管理成本。在非歧视与歧视之间，是否存在一个更好的过渡状态，则不得而知。

当然，此类问题不过是法律制度中无处不在的矛盾的一个鲜活例证：更精细的制度可能显得更公平一些，但精细的制度必然导致管理成本的增加，从而抵消制度精细化所带来的好处。对于此类制度效用最大化问题的研究，制度经济学的方法可能比传统法学方法更为直观，更为有效。作者盼望着更多的人能够更深入地了解法经济学的研究方法，从而能够更好地理解并改造专利制度而能够更好地理解并改造专利制度。

相关阅读：Dan L.Burk&Mark A.Lemley,Is Patent Law Technology-Specific？17 Berkeley Tech.L.J.1155（2002）

3.1.2　额外激励对专利机制的扭曲

专利制度的一个基本假设是专利权本身作为一种回报，在大多数情况下已经为发明人（投资者）从事技术创新提供了足够的动力。否则，专利法会进一步强化保护，比如延长保护期限、增加权利保护力度等等，使得激励机制达到最优状态。当然，这里只是说这一假设在大多数情况下存在。部分技术领域有其自身的特点，专利机制的激励作用可能很小或者太大。

在现实中，中国各级政府和事业单位出于各种原因出台很多政策鼓励发明人更多地申请专利。比如，专利局减免小企业的专利申请费、囚犯可因发明而减刑37、地方政府资助和奖励专利申请人、大学和科研院所将专利作为衡量科研人员贡献的指标、高中升学专利加分等。这些措施通常并不局限于特定的技术领域，换句话说，这些措施出台并不是因为专利法对特定技术领域的创新的激励不够，政府被迫出台措施提供额外的激励机制。因此，在大多数情况下，这些政策都或多或少地扭曲了专利制度自身的市场化的激励机制。这些政策不仅直接导致无谓的财政支出，也造就了大量的垃圾专利申请，增加了专利系统的负担。有时候，这种浪费达到十分荒唐的地步。上海市就曾经发生过肆意变造发明申请，骗取政府资助的案例：

吴中倬诈骗案

上海高院（2004）沪高刑终字第187号

……

自2002年7月起，吴中倬利用上海市人民政府对专利申请人可给予专利代理费资助的规定，以免费申请专利为名，诱使上海西科水科学环保技术有限公司、上海茂盈计算机科技有限公司、上海凌声科技有限公司、上海伟康洗染合作公司等十余家单位在多份空白的专利申请委托书、《上海市中国专利申请费资助申请表》上加盖单位印章，吴中倬再将其从互联网上下载的由国家知识产权局向全社会公开的他人已被授权的专利文献，通过改换专利名称，或者增减从属权利要求、改变附图标记等非实质的改变，形成新的专利文件，以前述十余家单位为专利申请人，或以其个人名义注册成立但被吊销营业执照的上海百利恒电器有限公司为专利申请人，通过东方易事务所、新天代理公司、智力事务所向国家知识产权局申报了206件专利。吴中倬在向专利代理机构支付申请专利的代理费用计206000元、取得专利代理机构开具的专利代理费收据后，让韩网珍等人向上海市知识产权局申领专利代理资助费计206000元，以填补先前交付的专利代理费用。吴中倬再按其与各专利代理机构的约定，从各专利代理机构以劳务费形式提取先前交付专利代理费用的50%，计103000元，吴实际获得赃款86000元。

……

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”吴中倬实施诈骗犯罪，申领市政府下发的专利代理资助费206000元，按照其与专利代理机构的约定，应得赃款103000元，实得赃款86000元，其实际控制钱款数额已属刑法规定的诈骗“数额巨大”，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，原判对吴判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元，量刑并无不当。

附：《上海市专利资助办法》（2005年颁布，2007年修正）38

第四条（专利费资助对象）凡向国家知识产权局专利局上海代办处递交专利申请文件或向外国申请专利，且专利第一申请人符合下列条件之一的，可申请专利费资助：

（一）专利第一申请人为注册在本市的企业、事业单位、机关或社会团体；

（二）专利第一申请人为具有本市户籍或本市居住证的个人。

第五条（专利费资助项目、金额）专利费资助的项目和金额如下：

（一）发明、实用新型或外观设计专利申请费，按实际缴纳的费用资助；（二）授权发明专利的实质审查费，按实际缴纳的费用资助；

（三）发明专利的授权费及授权后第二年、第三年的年费，按实际缴纳的费用资助；

（四）实用新型、外观设计专利的授权费，按实际缴纳费用资助；

（五）在香港或澳门申请发明专利的，授权后每项最高一次性资助人民币10000元；

（六）申请国外发明专利的，每获得一个国家的授权最高资助人民币30000元，每项发明专利最多资助3个国家。

授权费是指专利登记费、印花费、授权当年年费和发明专利维持费。

每项专利申请只能享受一次专利费资助。

第六条（专项资助对象）属于本办法第四条资助对象同时被纳入以下范围的专利第一申请人除了可以享受专利费资助外，还可以享受专项资助：

（一）自愿申报并经有关政府部门认可的企事业单位；

（二）承担国家或本市重大项目、重大工程的企事业单位；

（三）有关政府部门组织的重大创新活动的参加单位。

第七条（专项资助项目、金额）专项资助的项目和金额如下：

国内每项发明专利申请资助人民币3000元，每项实用新型专利申请资助人民币800元，每项外观设计专利申请资助300元。

当然，现实生活中的确有重要发明的发明人无力负担专利申请费，而又无法通过市场机制融资的例子。此类信息不对称的例子在任何市场经济的其他领域也普遍存在。市场本身的确提供了一些机制来解决这一问题。参考下面的一篇报道，对比市场机制与上述政府政策，思考：政府有可能出台比市场更有效的政策来解决这一问题吗？

杨谷　专家称中国高校申请的专利几乎没什么经济效益39

光明日报　2008年10月19日

自2000年以来，我国高校专利发明申请量快速增长，但收益情况普遍不佳。过低的投入回报比，加上高昂的专利申请和维持费，使得大多高校科研工作者们认为专利申请得不偿失……目前，我国高校申请的专利占全国总量的11.7%，这些专利几乎没有什么经济效益。相比之下，美国大学在该国专利申请量中只占4%，但专利许可费收入占12%，每年收益超过10亿美元。

……

据北京大学校务委员会副主任迟惠生介绍，北大教师有很多发明创造，但申请的专利并不多，一方面是因为没有过多的精力去申请，另一方面是因为缺乏足够的经费。目前，该校科研部正与美国高智发明公司合作，帮助教师们跨越从发明创造到实现经济效益的屏障。

高智发明公司代表了一种新型的让发明实现价值的模式。该公司汇集了一批高水平的科学家，帮助有潜力的科研工作者完成发明项目的国际专利申请工作，并为这些发明项目找到相应的国际买家。

马颂德表示，高智发明公司的模式是一种值得借鉴的模式。通过商业化的运作，可以营造更好的科技生态系统，将专利发明创造更大的经济效益，从而进一步激励我国的自主创新。

3.1.3　政府资助和奖励机制

关于政府资助和奖励制度的利弊分析，以下大体上摘录了本作者在《著作权法：原理与案例》一书中的内容，并略作变通：

政府在基础研究领域有大量的投入，激励研究人员撰写大量的学术著作，公开大量技术成果。对这些研究人员而言，政府资助的激励作用远超过专利法所提供的产权激励。在这种非产权的激励机制下，研究人员发明技术方案之后，并没有很强的意愿限制技术方案的应用。如果没有专利保护，社会公众能够自由地获取和利用这些技术。与专利机制相比，上述机制导致的消费者无谓损失可能要小很多。同时，在政府资助制度下，竞争对手事先的无序竞争得以避免，可以在很大程度上避免竞争者之间的重复投资。不过，政府资助制度并不能够完全取代专利制度，前者最大的缺陷是政府必须事先确定谁来从事什么研究，给予多大力度的资助等。这常常超出政府的能力或者导致政府腐败。

奖励制度能够避免事先选定创作者，但同样要事先决定奖励什么，奖励的幅度等。同时，奖励制度可能引发竞争对手之间的过度投资，造成社会浪费。与政府资助制度一样，奖励制度也很难解决公共资源如何分配才符合社会正义的问题技术多智力成果的获益者注定只是社会上的部分群体。利用公共税收资源来优待部分群体，会引发无尽的关于分配正义的争议。40

以下全文摘录了中国计算机协会的一份文件，从中你能够更好地理解，专利制度与国家奖励制度的重要差异。请注意，如何从程序上使得奖励制度更公开透明与奖励本身是否具有正当性，是两个问题。请进一步思考，决策者究竟应如何决定在哪些情况下应该依靠政府资助、奖励制度或专利制度？

中国计算机学会关于政府退出国家科技奖励评审的建议

http：//news.163.com/15/0122/11/AGIGC0LG00014SEH.html

随着我国市场经济体制的日趋完善和科技改革进程的不断深入，已经实施多年的国家自然科学奖、技术发明奖、科学技术进步奖等国家科学技术奖（以下简称国家科技奖），其管理体制和评审过程暴露出如下一些突出问题：

1.政府部门对评审工作干预过多。政府主管部门直接参与奖项的评审工作，相关领导亲自担任有关评审委员会和奖励委员会的负责人，直接主导奖项的评审过程。政府工作“越位”。

2.没有建立有效的第三方监督机制，无法对政府部门主导的国家科技奖评审过程中的作为实行有效监督，容易在奖项评审过程中产生不端行为和滋生腐败。政府工作“缺位”。

3.学术权力与行政权力边界不清晰。政府部门作为行政机构，但在国家科技奖评审中拥有决定权，而专业学术机构和社会学术团体的作用却没有得到充分发挥和体现。

4.政府不是学术共同体，对专业发展和水平并不具有专业判断力。尽管在国家科技奖评审过程中，政府部门会聘请相关领域的专家作为评委，但涉及的专业领域非常广泛，在当今科技日新月异的情况下，政府部门难以把握各个科技领域的发展趋势，也并不了解哪些专家在哪个领域具有真正的学术判断力，所以评奖过程容易出现误判、错判。

纵观全球科技发达国家，没有一个是政府直接主导进行学术评价和评奖的。目前有些政府部门的思维和做法还停留在计划经济时代，和当前党中央国务院提出的简政放权、职能转变的方针明显不符。针对上述国家科技奖评审过程中暴露出的问题，中国计算机学会（CCF）建议改革现行国家科技奖评审体制，完善国家科技奖项评审工作，具体如下：

1.政府退出国家科技奖评审工作。政府部门应践行习近平总书记在十八届四中全会上提出的“依法治国、依法执政、依法行政、共同推进”的治国方针，从根本上转变职能，彻底退出国家科技奖的评审工作，将工作重点转移到对国家科技奖评审工作的监督和管理。

2.加强对国家科技奖评审工作的监督和管理。政府部门应致力于建立评价体系、制定奖励政策、遴选评选机构、构建评审平台等管理和服务工作，为国家科技奖励工作提供政策依据和机制保证，并严格监督评审过程。

3.将国家科技奖项评审工作交由专业学术机构和社会学术团体完成。根据科技奖项的特点，国家科技奖应突出专业性和行业特点，并将奖项评审工作交由专业学术机构和社会学术团体完成。政府部门对承担评审工作的学术机构和社会学术团体进行严格的遴选，并对其评奖过程进行监督。

我们相信，随着我国科技体制改革的不断深入，改革现有国家科技奖评审机制，必将加强我国科技奖励的公信力和权威性，使之回归科技奖励的本质。

中国计算机学会

2015年1月15日

3.2　促进信息公开

专利制度的另外一项基本功能是促进发明人及早将信息公开。没有专利权的保障，部分发明人可能会选择以保密方式来保护自己的技术成果。发明人的保密行为至少在以下三个方面给社会造成损害：首先，在保密状态下，多个发明人可能会在互不知情的情况下，同时对相同的技术进行重复研发，造成不必要的浪费。41其次，保密导致发明人之间无法及时了解最新的技术进展并从中获得新的启发，客观上延缓了技术进步的速度。最后，在一方保密的情况下，技术转让和许可的交易成本会显著增加，甚至完全无法达成交易。技术转让方在获得潜在的受让方可靠保证之前，通常不愿意向受让方披露其技术方案；而受让方在转让方披露技术方案之前，又通常不愿意作出有约束力的承诺。这样，双方的策略行为自然会增加交易成本。专利制度将发明人充分公开其技术方案作为赋予专利权的前提条件，基本避免了保密行为的上述负面效果。

当然，专利制度并不能完全取代商业秘密保护制度。这一方面是因为专利保护的客体范围有限，在无法获得专利保护的商业领域，商业秘密保护所提供的投资激励机制依然是至关重要的；另一方面，专利制度整齐划一的保护模式可能并不能够为某些技术领域的研发提供充分的动力，允许发明人以商业秘密形式保护自己的研发成果，可能更有利于技术进步。

专利保护与商业秘密保护共存是世界的通例，但是两种保护的过渡或衔接安排，在各国之间可能存在一些差异。中国基本上任由权利人自由选择，最初选择商业秘密保护的，只要该技术方案始终处于秘密状态，则随时可以寻求专利保护。申请专利时，在满足充分公开基本要求的情况下（让熟练技术人员能够实施权利要求所对应的技术方案），发明人也无须公布其所知的最佳实施例。在美国，情形略有不同。如果发明人最初选择按照商业秘密保护，且该秘密所对应产品的商业化的期限超过一年，则无法再对该商业秘密寻求专利保护，即使该商业秘密事实上还处在秘密状态，公众无从知晓。42美国发明人在申请专利时，有义务披露其所知的最佳实施例，否则可能会导致其专利无法执行。具体的差异，后文还将进一步讨论，这里从略。

商业秘密保护与专利保护机制并存，各有优劣。如果技术方案难以通过反向工程（分析公开销售的产品获知背后的技术秘密）的方式获知，能够有效保密，同时，竞争对手也不太可能在短期内自行研发出该技术，则商业秘密保护可能比专利保护更有效。这一方面是因为专利所提供的保护期较短，人为地缩短了发明本来可能的获利期间；另一方面，发明人在获得保护前需要提交申请并公开技术方案，这不仅增加了取得权利的成本，而且还增加了发明人维护权利的成本。技术方案一旦公开，竞争对手依据专利说明书就可以实施该技术方案，通常不需要发明人的协助。发明人因此很难发现并制止侵权行为。

实践中，企业和个人选择商业秘密保护而不申请专利的例子比比皆是。比如，在世界范围内，可口可乐公司的可乐饮料的配方大概是最有名的例子了；在中国，云南白药、片仔癀等药物配方及加工工艺等也一直被严格保密。在民间，各类“祖传秘方”“秘制××”更是满天飞。

商业秘密与专利保护并存，导致这样的结果：能够保密的，大家大多选择保密；只有那些不能或不适宜保密的，才会拿出来申请专利。换句话说，被申请专利的很多技术，实际上是发明人无法保密，竞争对手很快就能自行开发的技术。如果没有专利保护，这些技术原本很快就进入公共领域，供大家自由使用。对这些技术提供专利保护，是不是完全没有必要呢？为什么呢？请仔细思考，专利法和商业秘密保护法之间的角色分工。

很多人担心传统中医药的“祖传秘方”意外失传，同时也希望更多的人能够通过研究“祖传秘方”获得新的知识，因此建议政府出台措施鼓励传承人申请专利。你如何看待这一政策？

3.3　促进商业开发

促进商业开发是指在发明完成之后，赋予专利独占权对于该发明的商业化能够起到积极的促进作用。前面提到的“激励技术创新”，则主要是指在发明尚不存在时，专利独占权本身能够对该发明的产生起到激励作用。这里区分专利权在一项发明完成前和完成后的不同功能，单纯是为了讨论的方便，实际上，这两种功能之间存在紧密联系。专利权之所以起到激励技术创新作用，是因为发明人对于发明的商业化成功后的市场利益有预期。换句话说，对成功的商业化开发的预期是激励功能得以发挥的前提。

单纯从激励技术创新的角度看，并不能完全理解专利法所具备的全部功能。这种理解思路倾向于将专利权视为对发明人的一种回报与奖励，除此之外，并不具备什么积极的意义，因而是一种消极的社会不得不容忍的独占权。这种观点忽略了独占权本身在促进发明商业化过程中的积极作用。在这种观点影响下，产业政策的制定者可能会尽力压缩独占权，避免发明人获得过多的回报。

实际上，专利法仅仅要求发明本身能够实施，满足最低限度的实用性要求，并不要求发明本身已经成为市场上的成熟产品。从专利申请到市场上的产品，中间可能会有很长一段的距离，需要大量的资本投入。在极端情况下，发明人在发明专利保护期满前都没能越过这段时间距离。43对于一项尚处在原始研发阶段的发明而言，专利权使得投资者能够对将来的回报有相对可靠的预期，从而提高其投资的积极性，加速发明的商业化过程。以下的论文摘录对此有进一步的说明：

Edmund W.Kitch,The Nature and Function of the Patent System专利制度的本质和功能20 J.L.&Ecos，265，275—7（1977）.

III　专利制度的价值

……

[传统]财产权文献将“稀缺”视为核心问题，而信息似乎是一种可无限使用的东西。但是，用于信息利用的资源依然具有稀缺性。正是这一“稀缺性”产生了信息财产权制度的需求。专利制度的好处如下所述。

首先，专利“前景”（patent“prospect”）44增加了创新领域投资管理的效率。如前所述，Barzel指出，技术信息如果缺乏独占性所有权，则不会被有效利用。Barzel关注的是时间维度（the time dimension），但是其结论众所周知，同样适用于投资过程的所有维度。与渔场、公路和其他常见的物品不同，技术信息在被使用时，可能并不直接就该事实向其他人发出信号。渔船能够被察觉到，因此，想进入相同渔场的其他人，能考虑其竞争对手的活动情况。如果渔场不再有作业船只，则渔场枯竭的消息会立即传播开来。但是，在技术创新领域，一个公司可能进入一个“有前景的区域”（prospect）秘密工作，在进行深入调查之后离开，不留下任何痕迹。后来的公司对相同“有前景的区域”进行调查时，无法利用第一个调查者所获知识，也无法在其失败的基础上确定有效的研究策略。因此，独占性的所有权所带来的潜在收益会很大。没有人会作出重大投资去寻找增加某个专利的商业价值的方案，除非他能事先与专利权人作出某种安排。这使得专利权人处在有利位置上，能够协调为专利增值所做的技术改进或市场拓展方面的研究，从而避免了重复投资；同时，研究者之间也因此可以交换信息。

其次，专利权人具有继续投资、最大化专利价值的动力，而不用担心自己投资所得的无法为专利所保护的信息会被竞争对手所侵占。这一点，只有在专利发明的开发需要重大投资，而竞争对手可以侵占该投资所得的非专利信息时，才显得很重要。因建造厂房之类事情所做的投资，为基本财产权所涵盖，竞争对手无法侵占，因此我们不必考虑。很多专利技术，比如，激光、晶体管、尼龙和复印技术，在进行任何商业应用之前，需要进行大量的开发工作。这些投资可能仅仅是将现有技术应用于该产品的制造和设计，这些应用是如此的机械，无法获得专利保护。在任何个案中，都不可能在研发之前就预测研发结果获得专利保护的可能性。但是，研发的范围可能很广，研发所获得的关于产品制造和设计的信息，在缺乏专利的情况下，会被竞争对手获取。即使专利技术，像很多相对琐碎的专利那样，具备了完整的商业形态（即无须研发就可直接投入市场），该公司依然要付出相当的投资去行销该发明。用于确定产品市场和向潜在消费者说明产品功能的必要支出，很容易被竞争性模仿搭便车。

在产品上没有专利的情况下，[销售者]除了向购买者提供所销售特定产品的特征信息外，没有足够的动力向购买者提供购买者自身需求方面的信息。商标法仅仅保护那些用于指示销售者的产品的名称和符号；它并不对产品本身提供保护以防止模仿。因此，竞争对手能够在第一个销售者制造了产品需求之后搭便车，而无须承担向购买者说明产品优点所需的费用。只有在产品受专利保护的情况下，企业才能在支出必要费用用以使顾客注意到该产品的优点时，不用担心在产品取得成功时竞争者的侵占行为。

这里之所以强调推广创新的成本，是因为管理人员发现产品行销成本是创新的主要成本。比如，即使是在那些仅仅需要制造和销售专利产品，而无其他事情要做的案子中，依然有很大一部分成本的回报被竞争对手获得。没有专利，企业提供新技术使用方面的信息和技巧的积极性会比理想状态要低。

[该作者在后文中继续罗列了专利法其他几项功能，包括：降低技术信息所有人之间的交易成本（相对商业秘密制度而言）；避免重复的研发投入；降低权利人控制技术的成本（维权）；均衡地激励各类技术创新（相对商业秘密而言，后者仅对能够秘密实施的技术的研发有激励作用）提供等等，这里从略。]

通过授予专利权促进发明商业化的典型立法是美国的拜杜法案（The Bayh-Dole Act）。在该法案出台之前，美国政府在资助大学和研究机构进行科学研究时，大多研究成果直接进入公共领域，少数的由政府拥有专利权。对于政府所有的专利权，政府通常会公平地向所有的实施者发放非独占许可。这使得最先的开发者（被许可人）并不能排除后来者的搭便车行为，从而影响投资者商业化专利技术的积极性。

1980年拜杜法案通过之后，将政府资助的研究成果的所有权直接交给大学和研究机构，在一定程度上强化了成果的产权保护。几十年过去了，主流的意见是这一法案取得了相当的成功，促进了大学和科研院所的政府资助研究所得成果的商业化。

2007年中国专利局上报国务院的《专利法修改草案》中第9条就试图将拜杜法案的上述规则引入专利法。该草案第9条的规定如下：

承担以国家财政资助为主的科研项目所完成的发明创造，除涉及国家安全或者重大利益的以外，申请专利的权利属于科研项目的承担单位。申请被批准后，该单位为专利权人。

依照前款规定申请专利的权利属于科研项目承担单位的，申请被批准后，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用被授予专利权的发明创造，允许指定的单位实施。

实施本条规定的具体办法由国务院规定。

2008年新的《专利法》通过时，上述建议条款并没有被采纳。但这并不妨碍中国在实践中采用上述规则。政府在资助研究项目时，通常许可研究机构自行申请专利，并持有或所有专利权。“持有”意味着所有权名义上归国家，企业只是实际控制该专利。实际操作中，“持有”与“所有”的差别并不十分明显，研究机构或企业基本上自由行使专利权。正因为如此，在中国的语境下，“专利法修改草案”中的强制性条款的必要性的确不是很迫切。

授予专利权促进商业开发，并不是没有代价。正如Kitch的理论所暗示的那样，如果改进发明本身能够获得新的专利保护，投资者就不必担心后来者的搭便车行为。于是，从促进商业开发的角度看，基础发明的专利权的重要性就会大打折扣，甚至会妨碍他人参与专利技术后续开发的积极性。因为后续的投资者虽然能够获得专利，但是其专利要从属于基础专利。收回投资的努力要受到基础专利权人的制约。

另外一些时候，即使基础发明不受专利保护，同时后续开发也无法获得专利保护，投资者依然可能会投资开发。比如，如前文第3.1节最后一段所述，如果开发出新产品后，开发者享有足够的首发优势（市场领先时间），从而能够即时收回投资并取得利润，则无须专利对基础发明进行保护。

在上述两种情况下，基础专利权在限制他人接触专利技术方面的负面作用可能会超过其促进商业化开发的正面作用。

3.4　促进跨国贸易

知识产权保护制度在促进世界贸易方面有着重要作用。各国建立知识产权制度的一个重要考虑就是通过它使得商业贸易活动得以正常开展。各国的经济技术产业发展并不完全同步，各自享有领先优势的领域也不相同。如果没有跨国的专利保护安排，受影响的利益集团可能会挟持本国贸易政策，为国际贸易设置各种障碍。国际知识产权保护的历史就充分说明了这一点。在国际贸易的背景下，保护他国的知识产权，对本国而言通常是一种负担。承担这种负担之后，本国获取回报的途径有三，即他国对本国知识产权的保护、他国市场的准入机会以及他国对本国的投资与技术转移。这样的安排未必符合本国的局部产业利益，但是基本符合本国的长远利益。否则，现在世界贸易组织（WTO）框架下的知识产权协议就不可能达成。

不同的国家从保护外国知识产权中获得回报的方式不尽相同。发达国家可能从上述三个途径中均获得相当的回报，而对于大多数发展中国家，前一项回报（知识产权对等保护）可能微乎其微，后两项回报（市场准入、投资与技术移转）似乎更现实一些。而对于那些除了原材料几乎没有产品可以出口的最不发达国家，前两项回报可能都是空话。第三项回报能否实现，还要看该国的市场环境是否足以吸引外国投资者。知识产权保护水平只是外国投资者要参考的诸多要素中的一项。如果其他市场条件不够好，无法吸引投资和技术移转，外国专利就单纯成了外国人控制本国市场的工具。

关于发展中国家的专利法在促进投资与技术转移方面的实际作用及其局限性，以下摘录的论文片段有很好的描述。

支持“来自外国的专利（foreign patenting）促进技术转移从而推动经济发展”论点的，最强有力的理由大致如下：产业发展所需要的很多技术都被申请专利，而这些专利大多由工业化国家的商业公司所有。授权后的专利所披露的技术虽然处在公开领域，如果没有专利权人的技术秘密和技术支持，却很少能被完全实施。如果没有专利保护，同时，[技术秘密]的所有权难以证明，一旦披露任何人都能使用，商业公司则不会提供此类商业秘密和帮助。而且，持有“内化”在机器中的专利技术的公司，在没有专利保护的情况下，可能会拒绝出售该机器。这样，专利保护就变成了技术转让的一个必要条件（当然不是充分的条件）。另外，有观点认为，除了[促进]向当地公司发放专利许可和提供必要的技术秘密等技术移转活动外，对来自外国专利提供保护还促进外国投资。外国的直接投资倾向于进入那些受专利保护的“更现代的”行业。外国公司不愿意在不保护专利的国家设立工厂并实施专利技术。在这种情况下，它们尤其不愿意和当地企业设立合资企业。

上述论点从以下几个方面受到攻击：有人指出，外国人在发展中国家申请的专利中只有非常少的专利在这些国家被实际实施；转让技术[秘密]的合同与专利许可合同通常是分开并有显著区别的，并没有理由认为没有专利许可就没有技术秘密转让；专利既没有被外国人实施也没有被许可给本地生产者，因而不能导致技术转让；技术转让是通过技术秘密（非专利技术）的转让合同发生的，如果该技术对于受让公司来说是秘密，专利则是多余的——至少在一段时间里如此；如果该技术不是秘密，则[专利权人的]竞争对手就会愿意且能够出售该技术，只要潜在购买者对该技术的使用并不受原始专利权人的限制。因此，在这种观点看来，向外国人授予专利的主要效果是限制技术转让，因为它消除了原本应该存在的外国技术出售者之间的竞争。45

专利保护在一定程度上促进外来投资和技术转让，应该是肯定的。在其他条件相同的情况下，投资者可能更愿意在有效保护专利权的国家投资。但是，问题的关键在于，到底在多大程度上促进？专利保护在促进外来投资和技术转让方面作用所带来的利益是否超过为保护外国独占权所支付的代价？上述论文的作者坦承其研究并没能对这一问题给出明确的答案。46其实，如上所述，不同国家的国情差异很大，这一问题的答案自然不同。在发达国家将市场准入与专利保护挂钩后，对这一问题的追问，对发展中国家是否应该保护外国专利，就不再具有决定意义了。因为即使专利保护无法促进外来投资和技术移转，发展中国家为了进入外国市场，也要保护外国专利权。

将知识产权保护与市场准入挂钩的做法，已经是国际贸易领域的普遍实践，尽管对于它是否符合根本性的道德原则，尚有理论争论的空间。包括中国在内的发展中国家，在检讨本国专利法的实际绩效时，应当考虑到专利保护在争取国际贸易机会方面的重要作用，从而客观而理性地看待外国对中国提出的各种保护知识产权要求。同时，我们的决策者也应当注意到，中国保护外国的知识产权是有条件的。所谓的条件不仅仅是外国的知识产权对等保护，还包括外国的市场准入和外国对本国的投资与技术移转。当外国以各种技术性措施妨碍中国产品的出口时，中国也应当及时反思自己的涉外知识产权保护政策。虽然WTO的纠纷解决机制并不允许中国在市场准入方面遇到困难时，直接将降低外国知识产权保护水平作为报复手段，但是，决策者依然有很大的政策空间，以适当方式在国内法上对外国施加足够的压力以实现中国的贸易目标。

发展中国家通过保护外国的知识产权，来获取外国市场的准入机会，这种交换在实际执行过程中，给双方带来的位置优势不尽相同。发展中国家在国内法上以法律的形式落实了知识产权公约中的最低保护要求，通常不能直接以行政干预的方式中止这些法律的执行，法院也不能以本国个人或企业在外国没有获得公平的市场准入机会而拒绝保护或降低保护外国权利人在本国的知识产权。在遇到市场准入障碍时，发展中国家只能走WTO的复杂的争端解决程序。这一途径常常缓不济急。而发达国家则很容易通过各种行政程序（比如反倾销、反补贴、知识产权海关保护等）在市场准入方面为发展中国家设置各种障碍，使得发展中国家疲于应付。从这一角度看，以“保护知识产权”换“市场准入”的做法，在操作层面似乎对发展中国家不利。

为了扭转上述不利形势，发展中国家最有可能采取的策略就是在行政执法或者司法判决上自觉或不自觉地降低保护水平。然而，这一做法是双刃剑，会损害发展中国家的法律权威，同时也导致行政和司法机构实际上也无法对国内的知识产权进行有效保护。假设中国正处在上述发展中国家的位置上，你觉得是否有可能通过国内法上的机制，使得中国摆脱上述不利局面？

或许有人持不同意见，认为知识产权保护本身很脆弱。权利人在发展中国家行使权利会受到各方面的限制，维权成本很高。因此，在现有的国际保护体制下，很难说发达国家和发展中国家哪一方处于优势地位。

4　世界专利法简史

4.1　专利法的起源

4.1.1　专利法的早期演变

Edward C.Walterscheid,The Early Evolution of the United States Patent Law：

Antecedents（Part 1—2）美国专利法的早期演变：前世（上/中）

76 J.Pat.&Trademark Off.Soc'y 697，706—12（1994）

76 J.Pat.&Trademark Off.Soc'y 849，854—80（1994）

I　与欧洲的联系

……

C.欧洲大陆专利法传统

……

国家授予发明人对发明的某种形式的独占权，即最终众所周知的专利垄断权的概念，看起来最先起源于15世纪早期的意大利，主要是威尼斯。在16世纪，这一概念以基本相同形式，迅速扩展到德国、法国、荷兰和英格兰。

……

虽然“授予专利垄断权，即实施特定技术的独占权，回报技术输入行为”的传统起源于意大利，但是究竟它是起源于威尼斯还是佛罗伦萨，还存在一些疑问。它从何时开始，也还不完全清楚，大概最有可能始于15世纪上半世纪早期的某个时候。在该世纪中期，威尼斯已经授予了一定数量的专利垄断权。在1474年，威尼斯制定了被称为第一部专利法的法律。

这一法律有重要意义，因为它确立了现代专利法中一些清晰可辨的要素。它的全文如下：

我们中间有伟大的天才，他们善于发明和发现独创性的装置；看到我们这座城市的壮丽景象（grandeur）和美德，每天更多的天才从各地来到我们中间。现在，如果为这些人所发现（discover）的作品和装置制定法律，让那些看到它们的其他人不能制造它们，不能掠走发明者的荣耀，则更多人会发挥他们的聪明才智，去发现和制造那些给我们城邦带来重大效用和利益的装置。

因此，规定如下：

根据本政务会（Council）的职权，任何人在本城市制造了尚未在本城邦被制造过的任何新的创造性的装置，可以在该装置实际完成从而可以使用和操作时，通知我们的“公共福利委员会”（General Welfare Board）的办公室。我们所有领土和城镇上的其他任何人，未经作者（author）的同意和许可，在十年期限内，不得制造任何与上述装置相同和类似的装置。如果任何人违反规定制造上述装置，上述作者和发明人有权请求任何地方治安官（magistrate）传唤该侵权者。侵权者须向他（权利人）支付100达科特（ducat）；侵权装置应立即销毁。但是，政府有权依据其职权和裁量权，在其活动范围内，持有和使用任何此类装置和设备，前提是除了作者任何人都不得操作（operate）它。

上述规定以领土边界为限设定了“新颖性”的概念，如前所述，包括新发明的作品（work）和进口的但先前在本国未知的装置。它还要求专利保护的发明必须是可操作的，具有实用性，在申请专利时已经被实际实施。

……

在当时的背景下，这第一部专利法似乎取得了相当的成功。在该法律出台前的75年里，在威尼斯大约有11项专利被人知晓和报道；而在接下来的75年里，大概颁发了100件专利，并记录在威尼斯的档案中……

从1400年到1550年的150年，代表着威尼斯经济繁荣的顶峰。1453年君士坦丁堡落入土耳其人之手。土耳其人的西征使得很多手工艺者和艺术家从东方大量流入威尼斯和其他意大利城邦。但是，15世纪末随着绕道好望角通往远东的新航海路线的发现，城邦几乎完全垄断东方贸易的时代宣告结束。随后，手工艺者和艺术家开始从威尼斯和意大利的其他城邦流向欧洲的其他地方。他们随身携带着威尼斯专利法传统的知识。

这些知识找到了肥沃的土壤。德国从1484年开始发放专利。在16世纪，专利由神圣罗马帝国的皇帝和地方的执政者颁发。在16世纪，颁发专利垄断权的做法已经成为具有法律约束力的传统规则……德国的专利法传统一度和威尼斯一样繁荣，但是到了17世纪上半期，三十年战争蹂躏了德国，这一传统被彻底消除了。差不多200年以后，专利法才获得重生。

法国看起来是威尼斯和其他意大利城邦的艺术家和手工艺者迁移的主要受益者。因此，并不奇怪，法国王室1551年所颁发的第一个为人所知的专利垄断权就颁给了来自博洛尼亚（Bologna）的意大利人。它是“威尼斯风格的玻璃器具”的垄断权……

自从专利法传统在法国和英国确立，它就一直持续运作到18世纪晚期。当时，年轻的美利坚合众国不仅知道这一传统，而且将最值得吸取的优点植入美国1790年的专利法……

在知识产权的名义下描绘欧洲的这些专利传统，虽然已成为一种普遍的趋势，我们仍然必须避免将国家在专利垄断权的名义下授予的特权（privileges）描绘和确认为当然的财产权（property rights per se）。实际上，“真正意义上的财产权不会出现，除非私有的排他权与主权权利（the sovereign's rights）被区别对待，同时国家确立标准的法律程序用于授予和维护这些[私有]权利。”显然，上述诸多例子中的专利特权，含有我们所谓的财产权的因素，但是，在1791年的法国法之前，没有任何地方对专利特权中所谓的财产权提供法律保证……

II　早期英国专利法传统

A.背景

……

英国第一个专利垄断权是什么时候颁发的，并不清楚。但是，英国的专利传统在伊丽莎白一世统治期间生根并成长起来。从1561年开始，也就是她统治开始的第二年，一直到1600年，她至少颁发了51项产业和发明专利垄断权。不幸的是，她也颁发了“恶性垄断权”（odious monopolies），即那些限制已知商业和产业的垄断权……

B.伊丽莎白的政策与实践

在伊丽莎白一世统治早期，一致的努力方向是促使各类需要进口的原材料和制成品进行国产化。国家采取措施鼓励制成品的出口，限制原材料和外国制成品的进口。这是为了让国家实现经济上的自足，因而增强国家在国内外的力量。当然，这一想法在概念层面上很简单，实行起来却很困难。后世的人们将这一泛泛的概念称做“重商主义”（mercantilism）。

……

王室非常现实地认识到，引入新的商业和产业有成本和风险，必须给予承担这一成本和风险的人以某种形式的强有力的激励，使之能够获得实质性的经济回报，同时又要避免让国家承担实质性的成本。在当时贫困和节俭的社会环境下，由王室颁发一定期限的专利垄断权被认为是最合适的代价。有人敏锐地指出，“从保护令（the lettersof protection）到消除竞争，不过是很自然的一步”。

……

C.恶性垄断权

……

可以获得独占性特权”这一事实，像不可抵抗的磁铁一样，吸引那些[权贵]去法院谋求该特权。因此，毫不奇怪：

权贵们（courtiers）对谋求新发明的专利没有兴趣，这些是那些贫穷而又常常充满幻想的发明人的事情。他们要寻求的是那些更有价值的特许令（licensing patents）或盈利丰厚的现有行业的垄断权。***在腐败的权贵手里，当初为了培育新技术而设立的垄断权制度，堕落成敲诈和掠夺的工具。***持有这些特权的大多数权贵都在明目张胆地进行剥削。对赖以设定特权的技术一无所知，他们唯一的使命就是唯利是图和敲诈勒索。

到了1597年，这些滥用行为的实际后果已经很明显：妨碍贸易和制造业发展，抬高物价，劣质产品泛滥，失业严重。

……

[人们]很快就很清楚[地认识到]，这一根本问题既是政治性的也是经济性的。在讨论中[人们]简明扼要地指出：“两件重要的事情已经受到质疑：首先是君主的权力，其次是英国人的自由。”

……

结果，普通法被用来解决一个对英国商业而言非常重要且敏感的宪法问题。1602年，结论出现在著名的Darcy v.Allin案中。这一案件也被称为“垄断权案”（The Case on Monopolies）。它所涉及的是在英国以批发或零散方式进口、制造和销售扑克牌（playing cards）的垄断权。这种牌从1576年就以这种或那种形式存在。1576年，一项专利最初被授予Bowes和Bedingfield。1578年重新授权，1588年则重新授予Bowes一个人。Bowes在专利保护期满前去世了。1598年它又被重新颁发给Darcy，保护期为12年。就像大家能够猜测到的那样，这一垄断权受到该领域各种各样的侵权者的积极侵害，政府的记录披露了一大堆侵权诉讼。

……

在专利法领域，Darcy v.Allin被人记住，不是因为其书面的裁决结果，而是因为它对垄断权所表达的意见以及有关发明与垄断权关系的争论。垄断被推定违反（prima facie against）普通法、成文法和人民的自由，因为它不仅损害那些商业的从业人员的利益，而且通过抬高价格、降低商品质量和减少就业等方式损害其他全体人民。这些说法很严厉，但是，Allin的顾问承认有一项关键的例外，即“……法官们到目前为止许可下述专利垄断权：任何人付出金钱、勤奋或凭借自己的智慧与创造，向本国引入任何新的产业或任何从未用过的促进某项产业的新方法（any engine tending to the furtheranceof a trade that never was used before），在这种情况下，为了本国的福利，国王可以在考虑其发明为本联邦所谋利益之后，授予他合理时间的专利垄断权，直到人们有可能学会相同[技艺]。除此之外，不应当授予垄断权。”

……

因此，在17世纪早期，这一点在普通法上已经很明确：在王室的特权下，国王有权根据自己的裁量颁发有期限的发明专利垄断权……

D.“垄断法案”

……

公众对于那些“恶性垄断权”的不满变得非常严重，议会最终被迫采取行动。在1620—620得年度，英国下议院对专利垄断导致的公众积怨进行了广泛的调查……，英国下年，议会制定了后来被称做“垄断法案”（the Statute of Monopolies）的法律。该法案获得国王的同意……

“垄断法案”可能是英国议会通过的最有名的立法了。它也肯定属于施行时间最长的立法之一。宪法历史学家将它视为议会和国王之间长期斗争的积累产物，是放在王室特权之上的枷锁。对于本文而言，它的主要意义在于它第一次为英国的专利法提供了成文法基础。而且，它事实上也是随后两百年里[英国专利法]的唯一成文法基础。引人注目的是，今天它依然是英国专利法的成文法基础之一。

在绝大多数方面，该法案只是以成文法的形式对当时已有普通法的简单重述。该法第1条宣布，从前或此后设立或颁发给任何个人、政治和法人团体的，旨在本国范围内设定排他性的购买、销售、制造、实施和使用任何事物的[权利]的，所有垄断权（mo-nopolies）、批准授权（grants）、许可（licenses）、专利令状（letters patent），均违反本国法律因而彻底无效……第5……第违条则为第1条的规定设置了各种例外。与本文目的有关的第5条和第6条所设置的例外。第6条在超过200年的时间里，是英国专利法的唯一成文法基础。该条规定如下：

上述任何声明并不适用于此后授予真正的最先发明人的，以任何形式在本国范围内排他性实施或制造新产品的任何专利或特权（letters patent and grants of privilege）。前提是，在专利授权时他人尚未使用该新产品，从而[授予垄断权]不违反法律，也不会给本国带来损害。[专利权或特权]期限为14年或更短。该14年的期限从专利或特权的授权之日起算……

第5条进一步为该法案的垄断权禁止设置了例外，即保护期不超过21年的现存的发明专利。

……

并不奇怪，无论是上述法案还是普通法，均没有将发明视为一种权利，因而没有强制要求国王为发明颁发专利。在随后的两个世纪里，颁发专利依然完全依赖于国王的自由裁量。与专利在前150年不被视为财产完全一样，专利授权被视为授予特权（privilege），而不是一种权利（right）。只有到了18世纪，普通法才开始将它视为一种特殊形式的财产，即所谓“诉讼中的动产”（a chose in action）。的确，如后文所述，是年轻的美国，第一次在英语世界里创造了将专利视为财产的立法。

……

4.1.2　从特权到财产权的转变

在上述文摘中，Edward C.Walterscheid强调，在18世纪以前英国数百年的专利法的历史上，将专利视为发明人应得的财产的观点并不存在。但是，到18世纪，却完成了从王室特权到财产权的转变。这一转变的历史大致与格老秀斯（Hugo Grotius）、普芬多夫（Samuel Pufendorf）和洛克（John Locke）等代表性人物的自然法学说在英国的流行同步。因此，有学者研究认为，这一转变是在自然法的观念的影响下完成的，从而挑战很多人所持有的“专利起源与自然法观念”无关的观点。具体请参考Adam Mossoff,Rethinking the Development of Patents：An Intellectual History，1550—1800，52 HASTINGS L.J.1255（2001）.

4.1.3　19世纪欧洲的专利废除运动

从威尼斯专利法开始，直到19世纪50年代，欧洲大陆的专利法立法一直处在不断增长状态。欧洲主要国家都有自己的专利法，比如法国在1791年，奥地利在1810年，俄罗斯在1812年，普鲁士在1812年，比利时和荷兰在1817年，西班牙在1820年，巴伐利亚在1825年，撒丁岛（Sardinia）在1826年，梵蒂冈在1833年，瑞典在1834年，葡萄牙在1837年等。47

但是，从19世纪50年代开始，欧洲的风向却发生逆转。自由贸易和自由竞争思想迅速流传，专利和关税等被视为典型的贸易保护主义的代表，成为公众舆论谴责的对象。很快，欧洲主要国家刮起一股废除专利制度的运动。1868年普鲁士决定反对北德意志联邦（the North German Federation）的专利法；1869年荷兰完全废弃专利法；瑞士在此期间的专利立法努力受挫；英国上议院一度通过法案要将专利保护期缩短至7年、对专利申请进行最严格的审查、两年不实施就没收专利以及对所有专利发放强制许可等（该法案没有通过下议院）。48

在19世纪60年代末期，废除专利运动达到巅峰之后，欧洲的经济这时却陷入严重衰退，自由贸易的主张不再受追捧。1873年之后，专利制度的支持者又重新占据了上风。1877年适用于整个德国的统一专利法获得通过；保守的瑞士也在1887年通过全民公决，决定制定专利法。荷兰坚持得稍微久一些，在1910年也制定了新的专利法（1912年生效）。49

对于这场专利废除运动的内因，学者们的解释并不完全一致。进一步的阅读可以参考：Mark D.Janis Patent Abolitionism 17 Berkeley Tech.L.J.899（2002）；张韬略：《英美和东亚专利制度历史及其启示》，载《科技与法律》2003年第1期，第103—114页。Robert P.Merges One Hundred Years of Solicitude：Intellectual Property Law，1900—2000 88 Calif.L.Rev.2187（2000）。

4.2　专利保护的国际化

4.2.1　国际化的三个阶段

Peter Drahos,The Universality of Intellectual Property

Rights：Origins and Development

知识产权的普遍性：起源和发展

A paper prepared for the WIPO Panel Discussion on Intellectual Property and

Human Rights，（Geneva,November 9，1999），pp.3—13，available at

http：//www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/hr/paneldiscussion/papers/pdf/drahos.pdf.

……

国际层面的知识产权保护大致可以分成三个阶段。第一阶段，即国内阶段（the territorial period），以缺乏国际保护为核心特征。第二阶段，即国际化阶段，从19世纪末期欧洲一些国家同意制定《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》，1883年）和《保护文学艺术伯尔尼公约》（《伯尔尼公约》，1886年）时开始。第三阶段，即全球化阶段，从美国在20世纪80年代将贸易和知识产权关联起来时开始。这种关联以1994年多边层面的《与贸易有关的知识产权协议》（the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）的形式出现。各类公约的签订日期虽然并不代表严格的时代划分，但他们的确标志着知识产权保护演进方向上的重要变革。

……

（i）国内阶段

……

19世纪后半叶见证了欧洲各国专利制度的繁荣历程。这是一段多少有点混乱的增长时期，各国知识产权法互相借鉴互相影响……在欧洲以外，知识产权制度伴着殖民路线成长……

领土内阶段被所谓的地域性原则所统治。依据这一原则，知识产权的效力不超过当初授予此类权利的主权国家的领土范围……地域性原则意味着A国的知识产权法并不在B国适用。知识产权所有人遇到了经典的搭便车的问题。也就是说，部分国家成了正的外部性（positive externalities）的受益者。为了应对搭便车和外部性的问题，各国被引向知识产权保护的下一阶段：国际化阶段。

（ii）国际化阶段

在19世纪，各国开始对建立知识产权的国际合作越来越有兴趣。最初，这一兴趣通过双边协议的形式展现……那些担心搭便车问题的国家开始通过谈判与其他国家签订双边条约。那些将自己视为正的外部性的获益者则依然保持孤立。英国和美国分别是代表这种不同反应的例子。在18世纪，英国发现很多作品在国外被复制，未经作者许可也未向作者支付报酬。很多盗版发生在美国。当时，像狄更斯之类的作者在美国大众和出版商中间非常受欢迎。

通过下面Hansard在1837年的描述，我们可以很清楚地看到，美国人并不是唯一的侵权者（culprits）：

畅销作家所写的每一本书总是同时在法国、德国和美国被大量翻印。现在，翻印速度很快，而且成本很小……Walter Scott、Lord Byron、Messrs、Robert Southey、Thomas Moore以及其他最畅销作者的所有作品都被巴黎的Galignani和Bardens书店翻印和销售。

作为对这一问题的回应，英国分别在1838年和1844年通过法案，开始保护在英国境外首次发表的作品。这些法案基于互惠策略。只有相关国家同意保护英国作品时，该外国作品才能在英国获得保护。1844年法案之后，英国和其他欧洲国家签署了相当数量的双边协议。在美国，国际版权政策则转向与英国不同的方向。1790年美国版权法仅仅给予美国公民和居民版权保护。这种形式的国家保护主义的版权政策令人惊讶地在美国盛行了很长时间：“在超过一百年的时间里，这个国家不仅坚持所谓的‘作者国籍’原则，拒绝保护外国人发表的作品，而且，好像是在鼓励对这些作品进行盗版。”实际上，直到第二次世界大战结束，美国才开始在国际版权领域扮演领导者的角色。它在扮演领导者角色时所展现出的鲁莽（boldness），是很少国家能够预见到的。

……

19世纪的知识产权领域的双边主义很重要，是因为它促成了这样的共识，即应该建立起管理知识产权的国际框架。同时，它也对国际框架的基本原则内容提出了建议。当然，双边主义更多的只是一种前奏。它所提供给作者的保护从未令人满意。朝着真正的国际知识产权合作迈进的重要步骤是两个多边支柱性公约，即1883年的《巴黎公约》和1886年的《伯尔尼公约》。二者分别成立了保护工业产权联盟和保护文学艺术作品联盟。

《巴黎公约》源于美国对计划于1873年在维也纳召开的世界发明博览会的不满。这些世界博览会，像中世纪欧洲的贸易博览会一样，是非常重要的聚会场所。响应其他国家的担心，美国指出：展览会上的很多发明让奥地利的公众获益，最终外国发明人却看不到任何回报。当时，统一的国际专利制度的想法已经流传一段时间。比如，艾尔伯特王子在1851年伦敦世界博览会上就提议考虑协调专利制度的可能性。最终，是德国工程师Karl Pieper，成功说服奥地利人在1873年召开世界专利改革大会。1880年第二次大会之后，《巴黎公约》（1883）开始对外开放签署。在随后的25年里，主要的贸易国家都加入了该公约。

……

《巴黎公约》和《伯尔尼公约》宣示了知识产权国际合作的多边时代的到来。20世纪见证了国际知识产权体制的繁荣发展。进入国际协议调整范围的领域包括：商标（《马德里协定》，1891）、外观设计（《海牙协定》，1925）、表演（《罗马公约》，1961）、植物品种（《保护植物新品种国际公约》，1961年文本和1991年文本）、专利（《专利合作协定》，1970）、半导体芯片（《集成电路知识产权条约》，1989）。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》也经历了多次修改。

与知识产权领域的缔约活动相伴的国际组织的兴起。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》导致了各自国际机构的诞生，二者于1893年合二为一，形成知识产权保护联合国际局（the United International Bureau for the Protection of Intellectual Property，其法语简称BIRPI更为人们所熟悉）。BIRPI后来被一个新的国际组织即WIPO所代替。WIPO是1967年依据公约设立的机构。它于1974年成为联合国下属的一个专门机构。

在先前的BIRPI和后来的WIPO所管理的国际知识产权世界中，主权国家统一接受某些基础原则，其中最重要的是所谓的国民待遇原则。但是，在这一世界中，技术性层面的规则并不互相协调。各国在知识产权保护标准制定方面保留极大的自由裁量权。美国继续实行它的“先发明”专利制度，而其他国家则实行“先申请”制度。大陆法国家确认作者的精神权利，而普通法国家则没有。一些发展中国家并不保护化学物质的专利（很多发达国家在相当长的时间里也是如此）。各国商标注册的标准差异很大，甚至在两个来自相同法律传统的国家之间也是如此。不正当竞争法还完全由各国自行决定，尽管《巴黎公约》要求成员国制止不正当竞争。

尽管在1992年WIPO已经管理了24个多边公约，它所负责的知识产权世界里的规则依然充满着多样性。也正是在1992年，WIPO可能比任何其他人都更强烈地感受到知识产权规制领域将要发生的巨大变革。日内瓦WIPO总部对面的关贸总协定（GATT）组织正在迎来这一变革。当贸易律师们迫使知识产权世界进入全球化时代时，WIPO则袖手旁观。

（iii）全球化阶段

在国际化阶段，知识产权的协调是非常艰难而缓慢的事情。在第二次世界大战之后，越来越多的发展中国家加入《巴黎公约》和《伯尔尼公约》。这些公约不再是西方国家的俱乐部。按照一国一票原则，发展中国家联盟可以从票数上超过西方国家。发展中国家并不仅仅满足于扮演否决联盟的角色。它们想要一个能够满足各自经济发展需要的国际体制。因此，在西方国家眼里，发展中国家开始对外运用力量。在版权领域，发展中国家在印度的带领下成功地通过了[《伯尔尼公约》]1967年的《斯德哥尔摩文本》。该文本使得发展中国家更容易获得版权材料。这一文本的通过在国家版权领域引发一场危机。《巴黎公约》也成为1980、1981、1982和1984年“公约修订外交代表会议”的讨论对象，发展中国家努力为专利强制许可设定更自由的条件。

……

在国际化阶段，世界容忍了很多搭便车行为。各类知识产权公约下的唯一救济机制是通过国际法院起诉，而大多数国家都对这一条款进行了保留。遇到搭便车行为时，没有一个国家首先提出挑战。美国不是《伯尔尼公约》的成员，但是美国出版商利用该公约的“后门”获得较高水平的保护，即安排在公约的成员国比如加拿大同步出版。

在美国，并不是每个人都满意于知识产权救济方面的放任做法。对美国的电影和制药行业来说，知识产权（前者是版权，后者是专利）是它们的产业基石。在辉瑞之类的制药公司看来，知识产权也是一个投资问题。它们希望看到知识产权得到保护，从而能够在世界上任何地方安全地安排生产。这些全球化的商业机构组建起游说网络，一个新的主意在穿梭于这些网络中的一小撮顾问、说客和律师中间酝酿着——将知识产权和贸易联系起来。这一主意有两个明显的好处：首先，如果知识产权标准成为多边协议的一部分，这将或多或少地增加这些标准的全球覆盖率。其次，可以利用成员国所建立起来的贸易纠纷解决机制[来解决知识产权纠纷]。

在20世纪80年代，美国重塑其贸易法，设立了一系列的双边救济措施，用以对付那些对知识产权保护不够充分或知识产权救济措施不力的国家。1984年，美国修订其《1974年贸易法》，将知识产权纳入该法的“301条款”的贸易监督程序。1984年的修订产生了《1988年综合贸易和竞争力法案》（the Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988）。这一法案强化了301条款的监督程序，增加了所谓“普通301”“特别301”和“超级301”等程序。这些条款要求美国的贸易代表选定问题国家，评估美国知识产权利益被侵害的程度，和这些国家谈判协商以解决问题。如果这些上述努力以失败告终，美国则可以进行贸易制裁。被美国301条款抓住的国家明白了一个简单的事实：如果它们没能在知识产权上采取行动，迟早要面对美国的报复行动。

1986年9月在[乌拉圭]埃特斯角城（Punta del Este）召开的部长级会议上，开始了乌拉圭回合的贸易谈判，知识产权被列为一个谈判议题。将知识产权议题列入本回合谈判，基本上是美国的动议，尽管美国获得了欧洲、加拿大和日本的支持。是美国，或者更具体地说，是美国的商业机构，在推动着知识产权事务。

1994年4月15日，乌拉圭回合谈判在马拉喀什（Marrakech）结束，签署了《乌拉圭回合多边贸易谈判最终结果法案》（the Final Act Embodying The Results Of The Uruguay Round Of Multilateral Trade Negotiations）。它包含一系列协议，包括《建立世界贸易组织协议》和TRIPs协议。TRIPs协议对所有的世界贸易组织的成员均有约束力。任何成员均无法在成为该多边贸易体制成员的同时，独立于TRIPs协议之外。

（iv）后TRIPs协议阶段

TRIPs协议标志着财产权全球化时代的开始。TRIPs协议虽然还是建立在地域性和国民待遇原则的基础之上，但是它依然代表着财产权全球化的开始。将[知识产权]与贸易联系起来，TRIPs协议影响该多边贸易体制的所有成员和那些希望成为其成员的国家，比如中国……

后TRIPs协议时代是各国履行其义务，通过国内法落实TRIPs协议的时代。依据协议，虽然最不发达国家受到优待，享有十年过渡期，但是它们还是感受到了发达国家要求它们更早而不是更晚落实TRIPs协议的压力。WTO协议建立了TRIPs协议委员会，用以监督成员国履行TRIPs协议义务。正在形成的做法是，成员国家比如美国和欧洲等，要求其他国家解释其知识产权法以及是否符合TRIPs协议。TRIPs协议委员会的监督，美欧在落实知识产权义务方面的积极利益，以及相关争议可以诉诸争端解决机制的事实，意味着TRIPs协议义务随着时间推移正变成活的法律，而不像很多其他公约那样仅仅是停留在纸上的规则。

……

所有这一切都表明，未来的知识产权多边协议的缔约过程将是超越国家界限的[知识产权]使用者和所有者集团之间的复杂的争斗游戏……知识产权政策已经变成高度政治化的竞技场，国家和非国家的表演者不仅仅就知识产权规则展开对抗，而且对市场和政府所应扮演的角色进行争论。与TRIPs协议规模相当的胜利或突破在将来可能更难取得。

……

4.2.2　国际化与地域性

知识产权国际化的过程中，依然顽强地保持了所谓的地域性，即技术、作品、商标等客体在各国是否受到保护、如何保护，由各国国内法决定。在一国获得知识产权，在没有公约、条约或其他互惠安排的情况下，并不当然在其他国家获得保护。本质上讲，知识产权的地域性源于各国国内法的适用效力的地域性。这与传统物权法或财产法适用效力的地域性并没有质的区别，与知识产权客体自身的特点并无直接的联系。更准确地说，所谓的地域性，应该是知识产权法效力的地域性。

如果各国国内法比较相似或者不存在强烈反差时，其适用效力的地域性就难以为公众所感知。比如，传统财产权保护领域，各国法律在是否对外国国民的有形财产提供保护方面的差异虽然存在，但还没有大到让人意外的程度。比如，郑成思教授所举的例子：“一位中国学者在中国拥有的手表，戴到英国后不会被当然地视为人人可得而用之的公共财产。”50但是，如果各国国内法在是否保护等基本问题上立场完全不同，则法律适用结果的差异性就凸现出来。知识产权法就是这方面典型的例子。

知识产权公约从程序和实体层面逐步统一各国的国内法，自然会逐步降低人们对于知识产权法适用效力的地域限制的焦虑。在著作权法领域，自动保护原则已经为诸多公约成员国所接受，就是这一趋势的体现。专利法、商标法的国际协调要复杂很多，其趋同的过程也要缓慢一些。

知识产权法适用的地域性，虽然意味着国内法对于绝大多数发生在国外的知识产权案件无法适用，但也存在一些例外。当一个侵权行为同时在多个国家发生、一个侵权行为的多个要素分别发生在不同国家或者导致一国国内保护目的落空的行为发生在国外时，国内法可能就有了扩张适用的动力，从而引发争议。51更具体地说，比如互联网上的网络传输行为、跨国合作的翻译与复制行为、发生境内专为境外的“直接侵权”做准备的行为等，都可能引发法律适用方面的争议。

4.3　统一国际专利法的努力

崔国斌　中国知识产权热点评论

清华法治论衡　2004年

……

三、世界大同的梦想：国际专利法的统一进程

建立世界统一的专利局在全球范围内为专利申请人提供一站式的授权服务，一直是专利申请人的遥远梦想。一百多年来国际社会一直在实体法与程序法两个方面逐步推进专利制度的统一进程，渐渐将这一梦想转化为现实。专利法实体法上的统一进程最早可以追溯到一个世纪以前的《巴黎公约》（1883）。在这份公约中，为世界专利保护设定了基调：国民待遇+最低限度保护要求。1995年WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）在保留这一公约基调的基础上，进一步细化了实体法上的保护要求，使专利保护进入全球化时代。TRIPs协议虽然代表着国际专利保护的最高水平，却依然没有能够对专利的客体范围、专利授权的实质性条件、专利侵权的认定标准等实质性的问题作出操作层面的规定。专利权的保护，依然严重依赖各国的国内法，具有很大的不确定性。现在世界知识产权组织（WIPO）正在起草《实体专利法》（Substantive Patent Law Treaty,SPLT）则开始对上述实体问题进行更全面的规范。可以预见，《实体专利法》一旦被各国所接纳，各国的专利实体法将迅速趋同，[除了WTO的争端解决机制外]TRIPs协议就逐步失去存在的价值。与实体法统一过程相伴的是专利程序法的统一进程。1970年《专利合作条约》（PCT）简化了国际专利申请的程序，使得申请人可以利用国际申请体系在一国提出申请，然后指定多个国家作为申请国。当然，国际申请进入国家阶段以后，还是按照各国国内的申请来对待，由各国最终决定是否授权。2000年WIPO通过了所谓的《专利法条约》（Patent Law Treaty,PLT）进一步统一了专利申请程序中的各类形式要求。一旦此条约达到规定的签约国数量自动生效后，各国的专利程序法也进一步趋同。

各国的专利实体法和程序法因国际公约的协调而互相靠近后，虽然还不能说世界专利局的建立就不可避免，但建立统一专利局的制度障碍的确会被大幅度削减。如前所述，一旦实体法和程序法被统一，则各国专利局都在按照相同的规则在运行，在从事着重复的劳动。要抗拒规则统一之后的机构合并，的确需要面对很大的市场压力。现实中国情相似的一些国家在相似的利益需求压力下已经走到一起。比如欧洲的一些国家，它们很自然地选择在《欧洲专利公约》（EPC）的框架下建立统一的欧洲专利局（EPO）。非洲的一些国家，虽然比较落后，但发展阶段接近，也同样存在着统一需求。由此往后，美国、日本和欧洲发达地区可能在更大范围内互相妥协，以适当的方式实现专利授权的统一。发展中地区也可能存在类似的统一过程。此后，建立世界专利局所需要的全球统一专利法就非常现实了。

专利法的统一乃至世界专利局的建立，就像全球化进程一样，几乎是不可避免的。统一在一定程度上符合各国的共同利益。尽管程度不尽相同，统一肯定能给各国的申请人带来好处。对于申请人而言，世界专利局统一授权意味着几倍、几十倍地消除专利申请的费用，同时以相应倍数扩大专利权保护的地域范围。以中国为例，国内申请人谋求国际专利授权的申请量肯定会急剧增加。对于很多小国政府而言，世界专利局意味着再也无须建立庞大的专利审查机构处理繁琐的专利授权事宜从而节省了相当的行政资源。然而，由于国家发展阶段的不均衡，世界专利局的设想也有令很多国家担心的一面：世界专利局按照统一的标准对外授权，各国就失去了对专利保护范围进行政策性控制的能力；专利申请成本降低必然导致外国国民的专利权数量迅速增加，可能影响本国的相关产业；国内的专利代理产业的利益可能受到实质性的损害；统一工作语言可能损害国内科技人员获得必要的技术信息；在统一专利局内西方发达国家可能获得事实上的主导地位，发展中国家可能迅速被边缘化等等。

统一过程中利害并存，如何在这一过程中实现国家利益的最大化就成为各国最为关注的问题了。现在大部分国家都只能在一定程度上影响或者减缓，而不是阻止这一统一进程。中国也不例外。作为一个发展中国家，中国必须迅速加强对专利法统一趋势的研究，正确预测专利法统一的方向和时间表。同时，中国政府必须采取强有力的措施迅速提高中国专利局的审查业务水平，保证中国专利局在国际专利统一的过程中不至于被边缘化。必要时，中国可以和一些利益相近的国家合作，在一定程度上改变统一的时间表，为中国产业发展争取必要的时间。

5　中国专利法简史

5.1　1859年《资政新篇》

我国专利制度的萌芽可以追溯到19世纪中叶太平天国革命时期。中国学者认为：“第一个将西方专利制度思想介绍到我国来的是太平天国天王洪秀全的堂弟洪仁玕。”521859年，身为总理的洪仁玕在《资政新篇》中提出“我国最早的专利立法思想”：

兴车马之利，以利便轻捷为妙。倘有能造如外邦火轮车，一日夜能行七八千里者，准自专其利，限满准他人仿做。若彼愿公于世，亦禀准遵行，免生别弊……

兴舟楫之利，以坚固轻便捷巧为妙。或用火用气用力用风，任乎智者自创。首创至巧者，赏以自专其利，限满准他人仿做。若愿公于世，亦禀明发行。

兴器皿技艺。有能造精奇利便者，准其自售，他人仿造，罪而罚之。即有法人而生巧者，准前造者收为已有，或招为徒焉。器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多，无益之物有责无赏。限满准他人仿做。

当然，“当时的太平天国正处于对付反革命围剿的紧张战斗之中，主要力量集中在军事防御上，而没有精力放在经济和社会建设等方面，加之后来太平天国的失败，《资政新篇》在国内受到了禁毁，洪仁玕的专利立法思想也只能停留在理论和议论的阶段。”53上述思想自然没有机会转化为现实的法律制度。

5.2　1882年第一件“专利”

1881年，资产阶级改良派实业家郑观应筹建上海机器织布局，向清朝北洋大臣李鸿章上书，要求给予上海机器织布局的机器织布工艺以10年专利。1882年李鸿章在呈送光绪帝的奏折中说：

查泰西通例，凡新创一业，为本国未有者，例得畀以若干年限。该局用机器织布，事属创举，自应酌定十年以内，只准华商附股搭办，不准另行设局。其应完税厘一节，该局甫经倡办。销路能否畅旺，尚难预计，自应酌轻成本，俾得踊跃试行，免被洋商排挤。54

光绪帝批准赐予上海机器织布局10年专利。这是我国近代史上第一件“专利”，实际上是开办新兴工业的垄断权。自此之后，清朝批准造纸、酿酒、纺纱等新工业的垄断权就逐渐增多了。55虽有“专利”保护伞，上海机器织布局的筹办并不顺利。总督办郑观应挪用股本，使得筹办工作自1883年就陷入停顿。1887年李鸿章派龚寿图接办，最终于1890年投产，营业一度兴旺异常。这时候，“十年”专利差不多期满了。随后，1893年一场大火让织布局灰飞烟灭。56

尽管后世学者对上述“十年政策”的合理性存在争论，有一点是肯定的：李鸿章对于“泰西通例”的表述是错误的。至于这一错误是缘于误解，还是刻意曲解，则不得而知。1882年的“泰西通例”（泰西，泛指西方国家）与现今西方的专利法在原则上无甚出入，是不太可能许可政府对整个行业发放空白的垄断许可证的。在李鸿章的奏折里，“新创技术”被替换成“新创一业”，从而以专利之名，行行业垄断之实。当时，“用机器织布”在中国应该属公知技术，只是尚未公用而已。从过去的文献看，投资人大概只是对中国棉花是否适于机织存在一些疑问。57从专利法的角度看，如果织布局在这一方面有所创新，也仅限于其所做的改进技术给予专利。

“十年专利”的始作俑者郑观应在离开织布局后，一改初衷，对这一专利政策提出质疑：

侧闻前此上海布局开办之初，有禁止仿效，准其独行之说，岂狃于泰西有保护创法者独行若干年之例而误会之耶！夫泰西此例本为鼓励人才兼酬其创始之劳，不闻因人有法而复禁仿效者，况中国此举系欲收回洋利，以拒敌洋纱洋布来源之盛，非与本国人争利也，设若误行此例是何异临大敌，而反自缚其众将士手足，仅以一身当关拒守，不亦俱乎。58

在当时的历史背景下，是否需要通过发放行业垄断许可的方式来鼓励民族资本投资某一行业，是一个非常复杂的问题。后世学者们对于李鸿章所主导的“十年专利”政策的评价的分歧，也大抵在此。对这一政策持否定意见的学者指出：

“十年专利”的垄断政策阻碍国人投资兴办棉纺织业，也就是阻碍棉纺织业引入竞争机制进行技术革新，绝不是如有些论者所言“保障技术革新”。由于“不准另行设局”，全国从1882—1891年的十年期间只有湖广总督张之洞在湖北武昌设立了湖北织布官局，张之洞凭借他的势力迫使李鸿章让步，他电询李鸿章：“十年内不准另行设局是否专指上海而言？粤设官局，本与商局有别，且进口布多销旺，断非沪局所能遍给，粤不至侵沪局之利，望速电复”（注：《李文忠公全集》电稿卷10，第37页）。李鸿章的复电没有正面答复十年内不准另行设局是否专指上海而言，没有明确干涉张之洞设纺织局。但除此一家，没有出现过别家合法的民营纺织厂。华人办厂一直延迟到甲午战争之后，由于《马关条约》明文允许外人来华设厂，洋务派垄断不了，华商才能乘机办厂，杨宗濂在无锡设立了业勤纱厂。由于机制纱布利润优厚，他很快发展成江南新兴的机制纱布民族资本家，参与“分洋人之利”。可见封建政策一旦“松绑”即能发生明显的进步作用。59

《上海机器织布局招商集股章程》“总叙”部分对织布局的商业前景充满信心，从中很难看出政府发放“十年专利”的必要性。该具体文字如下：

考中国仿办机织，其利胜于外洋者有三大端。中国棉花六七分收成，每担不过九两至十二两；英美两国即十分收成，每担也需十一两至十七两；花本之轻重已及三分；其利一。中国人工每工不过二三百文；外国自七角半至一元；工价之悬殊几已过半；其利二。洋布种类甚多，销行无定；中国自造，可随市面相应者多造速销；外国不能随市转移，又多重洋水脚保险等费，几及三分；其利三。虽然，既计其利，宜思其弊。中国购运机器，价本必加，运费亦重。延请洋人，工资必倍。此二端逊于外洋。然利弊相较，尚属利多弊少。且弊止二三年而已，利则可久可远。况中国棉花已寄英国织成洋布寄回，考验较洋花所织略加精致。其产业均有保险，成本几何、出布几何、费用几何皆可核算，较别种生意尤有把握，又何惮而不为耶？

……

照规定先办织机四百张计之，每年共需开支规银三十六万八千六百两。其入款则每年织造英产原布、洋标布、美产斜纹布三种，可出二十四万疋，约可售得规银四十四万四千两；抵除本银，可余七万五千四百两，核计将及二分；再加官利，约有二分八厘光景。又经通商大臣批定，“嗣后有人仿办，只准附股入局，不准另行开设”等因。如果工作纯熟，出布日增，洋匠渐减，节省杂费，即当加添机张，扩充行运，其利更非浅鲜矣。60

对“十年专利”政策持肯定意见的学者则认为李鸿章是为了使织布局“免被洋商排挤”才为之请准专利的：

十年专利到底是“为民祸”还是“为民福”？“为民害”还是“为民利”？我认为是后者而不是前者。因为有了十年专利的扶植和保护，布局才得以生存，弱小的民族机器棉纺织业才没有被外国资本扼杀于襁褓之中，中国人才首次纺出了自己的第一根机制纱，织出了自己的第一尺机织布，从而结束了洋纱洋布独霸中国市场的历史，实现了“稍分洋商之利”的夙愿。尽管“所夺洋商之利，奚啻九牛之一毛哉”，但这“九牛之一毛”毕竟大于零！当时中华民族与资本主义列强的矛盾是关乎民族生死存亡的首要矛盾，当中国民族利权面临被“一网打尽”的危险关头，这“夺”了总比不“夺”要好，正如李鸿章所说：“土货多销一分即洋货少销一分”，这是自明之理。很显然，十年专利“稍分”了“洋商之利”，维护了民族利权，因此就应该说它是“为民福”，“为民利”。61

上述评论，将扶植民族产业与维持公平的市场秩序对立起来，将前者排在优先的位置。此类思想在民族主义盛行的中国有很大的市场。过去两百年如此，今天依然如此，只是程度渐轻。

现在，我们在很多行业排斥民间资本或外资，多少都在受此类思想的影响。在特定历史时期，自由竞争可能真的对所谓的民族利益不利，采取某些“排外”“保护主义”或“国有主导”等措施，可以理解。但是，一旦我们接受这一理论，就会形成可怕的利益集团。它们会不断地操作民族主义甚至民粹主义，尽可能地拖延自由竞争的到来，最终损害真正的民族利益。因此，整体而言，接受这一思想的指引是否符合民族的根本利益，似乎存在很大的疑问。明白这一点，对于今天中国知识产权法治环境的建设，有着至关重要的意义。

5.3　1898年专利法雏形——《振兴工艺给奖章程》

1898年7月12日，清朝光绪皇帝在“百日维新”运动中颁布了中国第一个鼓励技术、工艺发明创造的专利法规——《振兴工艺给奖章程》。《振兴工艺给奖章程》是康有为在其新政建议《请励工艺奖创新折》（1898年6月26日）中提出的。“康有为通过列举发明创造对世界各国富强的重大贡献，指出‘致富致强之道’，就是‘彼率举国人为有用日新日智之业’，只有‘劝励工艺，奖募创新’才能‘智民富国’。他建议下诏‘奖励工艺，异以日新’，并令部臣议奖对‘创新器者，酌其效用之大小，小者许以专卖，限若干年，大者加以爵禄。’”62

《振兴工艺给奖章程》共有12款，前3款与专利有关。摘要如下63：

第一款如有自出新法，制造船、械、枪、炮等器，能驾出各国旧时所用各械之上，如美人孚禄成轮船、美人佘林士奇海底轮船炸药气炮、德人刷可甫鱼雷、英人亨利马蹄泥快枪之类，或出新法，兴大工程，为国计民生所利赖，如法人利涉苏彝士河、建纽约铁线桥、英人奇路浑大西洋电线、美人遏叠灯德律风之类，应如何破格优奖，俟临时酌量情形，奏明请颁特赏，并许其集资设立公司开办，专利五十年。

第二款如有能造新器切于人生日用之需，其法为西人旧时所无者，请给工部郎中实职，许其专利三十年。

第三款或西人旧有各器，而其制造之法尚未流传中土，如有人能仿造其式，成就可用者，请给工部主事职衔，许其专利十年。

“《振兴工艺给奖章程》还没有来得及实行，以慈禧太后为首的封建顽固派发动了反动政变，‘戊戌变法’运动就流产了。《振兴工艺给奖章程》也惨遭厄运。”64后世学者认为顽固派反对专利制度，是因为中国太落后，如果实行专利，将直接妨碍我国仿制外国新技术、新工艺。对此，慈禧宠臣张之洞在其反对当时《中美续议通商行船条约》专利条款的电文有清楚的表述65：

[《中美续议通商行船条约》]第十款保护创制专利一条，既云俟将来设专有衙门及定专律后始允保护，则此时何必入约。其首起数语，美国允许中国人将其创制之物在美国领取专利牌照云云。此时中国人岂有能创制新机在美国设厂者，不过借此饵我允保护美国人专利耳，真愚我也；所谓保护者，即禁我仿造之谓也。现中国各省局厂仿用外洋新机，仿造专利机件不少且正欲各地推广制造，以挽利权。此款一经允许，各国无不援照此约一经批准之后，各国洋人纷纷赴南北洋挂号，我不能拒，则不独中国将来不能仿效新机新法，永远不能振兴制造，即现有之各省制造各局、枪炮弹药各厂仿外洋新机者，立须停工，中国受害，实非浅鲜。

不过，上述电文并没有解释顽固派在反对让外国人获得专利的同时，为什么也反对中国人自己依据《振兴工艺给奖章程》获得专利。如果在当时的政治环境不允许政府保护中国人专利，而否认外国人专利，则顽固派选择完全废除专利制度，似乎是可以理解的一种选择。

5.4　1944年《中华民国专利法》

1912—1944年《奖励工艺品暂行章程》。1912年民国政府工商部制定《奖励工艺品暂行章程》，这是“民国政府颁布的第一部专利性质的法规，全文只有13条。该章程规定，奖励的对象限于发明和改良的产品，对食品和医药品不予专利；奖励的办法是分等级授予5年以内的专利权，或者给予名誉上的褒奖；对伪造和冒用行为处以徒刑或者罚金；外国人不准在我国申请专利”66。此后，民国政府虽然多次制定或修改类似的条例，但收效甚微：1912—1944年的32年期间，总共批准692件专利，年均二十余件。67

1944年《中华民国专利法》。1944年5月29日，国民党政府公布了《中华民国专利法》。“这是我国历史上第一部比较完整的、正式的现代专利法。它包括发明专利、实用新型专利、新式样专利和附则等4章，共130条，对申请专利的条件、授予专利的发明与不授予专利的发明的范围、专利期限审查程序、专利实施及缴纳费用等方面作了较全面的规定……尽管1947年国民党政府又颁布了《实施细则》，但是1946年开始的内战使得它的作用微乎其微。”68

5.5　1950年《保障发明权与专利权暂行条例》

《条例》部分保留了先前民国专利法的精神，同时引入了新的社会主义指导思想，对相当多数的发明不授予专利权或者政府以主动推广实施发明的权力。此《条例》非常简略，共计22条。《条例》中“发明权”与“专利权”并行，与“前苏联当时实行的发明人证书和专利证书的双轨制相似”。69发明权人所享有主要权利是获得政府奖励和表明发明人身份的权利，除此之外，发明的采用与处理权属于国家70；专利权则与现在我们所说的专利权大致相当。71《条例》规定，对下列发明只能给予发明权，而不授予专利权：国防与军事领域的发明、关系公众福利须迅速推广的发明、国家机关及国有企事业单位的员工的职务发明、受国家机关与企事业单位委托所作出的发明等。72发明权或专利权的保护期限为3到15年，具体由中央主管机关酌定。73《条例》颁布后，政府还颁布了与之配套的《保障发明权与专利权暂行条例施行细则》，对一些操作性或程序性的问题做了具体规定。该《施行细则》对于前国民政府颁发的专利作如下变通规定：“在中央人民政府成立前，自国民党反动派政府取得的专利权尚未期满者，应于本细则公布之日起六个月内，重新申请审核。经审查合格后，得视作未满期专利权核发证书。”74

“该条例自公布之日起施行，至1963年11月国务院明令废止，历时共13年，先后批准了4项专利权和6项发明权。不过，自1957年以后就没有再批准专利权和发明权，该条例实际上自那时起就已经停止执行。”75在上述专利和发明中，值得一提的是著名的“侯氏制碱法”。依据天津碱厂（前身为侯氏工作的塘沽碱厂）的网页材料，“侯氏制碱法”1949年1月17日就取得了专利证书（应该是依据《中华民国专利法》），中华人民共和国成立后，“侯氏制碱法”于1953年7月1日获得中央工商行政管理局发字第一号发明证书。76

新中国第一号发明证书：侯德榜及其制碱法

侯德榜（1890—1974），福建闽侯人。1912年从清华学校高等科毕业后赴美留学。先后在麻省理工学院、哥伦比亚大学学习化工专业，1921年获得制革博士学位。1921年回国后，担任中国第一家碱厂——塘沽永利碱厂的技师长（即总工程师）。当时盛行索尔维制碱法，由比利时人索尔维（Ernest Solvay 1838—1922）在1862年发明，以食盐、氨、二氧化碳为原料制取碳酸钠，又称氨碱法。1862年以后，英、法、德、美等国相继建立了大规模生产纯碱的工厂，并组织了索尔维公会，对会员以外的国家实行技术封锁。侯德榜经过反复摸索，成功地将合成氨工艺与氨碱工艺相结合，同时制造纯碱和氯化铵。“侯氏制碱法”很快为全世界所采用。77

图1.1　邮电部1990年为侯德榜发行的邮票图案

1963年《发明奖励条例》。“按照条例的规定，发明属于国家所有。全国所有单位（包括集体所有制单位）都可以利用它所需要的发明，而无须向发明人所在的单位付给任何费用。这是一种‘吃大锅饭’的平均主义办法，不利于发挥发明人所在单位继续进行发明创造的积极性，也不利于获奖发明的进一步开发利用。”78

5.6　1984年《中华人民共和国专利法》

20世纪70年代，中国在历经文革浩劫后，终于再一次有机会来认真考虑制定专利法。历史真的会让人扼腕长叹，在清政府授予第一件“专利”差不多一百年后，我们还在重复这百年前的争论。争论的焦点依然是“专利法是否只是保护外国人利益的工具”？此外，新的社会主义理念又为制定专利法设置了新的障碍——专利被视为私有财产权，是资本主义的东西。于是，专利法与“卖国主义”“洋奴哲学”“资本主义道路”等政治标签联系在一起。在专利法草案起草过程中，改革者与左派之间的思想斗争是不可避免的。幸运的是，这一次以邓小平为代表的改革派最终取得了胜利。

以下是中国专利法出台过程的大事记：

1978年，为了适应改革开放的需要，中央决定我国要建立专利制度并要求国家科委负责筹建工作。1978年12月，武衡率第一个考察专利工作的代表团考察了日本的专利制度。79

1979年1月31日《中美科学技术合作协定》签订，该协议第5条第一次提及知识产权：“执行本协定的具体协议可包括合作的题目、应遵循的程序、知识产权的处理、经费以及其他适当的事项”。

1979年3月19日专利法起草小组在国家科委常务副主任武衡办公室成立，由武衡直接领导。小组成员有中国人民大学郭寿康、北京大学段瑞林、中国社科院法学研究所夏淑华、中国贸促会胡明正、国家科委宋永林和赵元果、西安外语学院汤宗舜、国家科委科技情报所朱晋卿等8位成员。小组组长为宋永林。

1979年7月7日《中美贸易关系协定》签订，中方首次对外承诺要保护专利、版权和商标。这也成为国内推动立法的“借口”和动力。该《协定》第6条内容如下：

一、缔约双方承认在其贸易关系中有效保护专利、商标和版权的重要性。

二、缔约双方同意在互惠基础上，一方的法人和自然人可根据对方的法律和规章申请商标注册，并获得这些商标在对方领土内的专用权。

三、缔约双方同意应设法保证，根据各自的法律并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的专利和商标保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。

四、缔约双方应允许和便利两国商号、公司和贸易组织所签订的合同中有关保护工业产权条款的执行，并应根据各自的法律，对未经授权使用此种权利而进行不公正的竞争活动加以限制。

五、缔约双方同意应采取适当措施，以保证根据各自的法律和规章并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的版权保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。

1980年1月14日，国务院批准成立中国专利局成立。专利局为国务院直属局，由国家科委代管，时任国家科委副主任的武衡兼任局长。

1980年6月3日，中国正式加入《建立世界知识产权组织公约》。

1980年8月25日，原机械工业部一位副部长上书邓小平同志和国务院领导，对制定专利法提出不同意见。9月29日，当时专利局负责人宋永林起草了以赵石英和宋永林二人的名义写信给邓小平同志和国务院领导的信件，反驳了该不同意见。随后，依据邓小平的指示，于10月29—30日召开了由方毅副总理主持的有50位专家和领导参加的专利问题座谈会，听取双方意见。11月份，又召开了全国性的专利法讨论会。80

“1980年初在日内瓦由专利法起草小组的四位同志与WIPO的总干事和副总干事利用会议间隙和休息时间对专利法草案讨论了三十多个小时，他们提出许多意见。这次讨论对于我们能够制定一个比较好的、现代化的先进专利法，无疑起到重要作用。全国人大法制工作委员会的领导后来说，专利法是我国制定的法律中，最早与国际接轨而且接得比较好的一部法律。”81

1980年11月20—26日，国家科委和专利局在京召开了全国性的专利法讨论会，邀请了中央和地方各领域的专家和领导100余人参加，还有300余人列席。这大概是中国专利法立法史上最重要也耗时最长的研讨会了。当时，人民大学郭寿康教授在会议上预言：“到那个时候（2002年），经过一代人的努力奋斗，中华民族的子孙，完全可以、也应该在国际技术领域与技术发达国家进行一番较量了。”82

1981年3月7日专利法草案送请国务院审查。国务院在征求意见的过程中，有关部门又将过去提出过的不同意见提了出来，致使专利法草案的审查工作一度被搁置。

1982年2月和3月，当时专利局局长武衡两次上书国务院相关领导，呼吁领导尽快推动专利立法。武衡退休离任后，于1983年1月24日在《人民日报》上发表《建立专利制度，推动技术进步》的文章，宣传我国建立专利制度的必要性。

1984年3月12日，专利法草案第25稿在全国人大审议通过，新中国的第一部专利法诞生。《专利法》于1985年4月1日正式生效，当年受理专利申请14372件。