理解适用

对《保险法解释(二)》第四条的理解与适用

对本条司法解释的正确理解，涉及对保险合同成立生效规则，以及保险人预收保费后风险承担的正确认识。

（一）合同成立生效的一般规则

所谓合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成意思一致。而合同的生效，是指符合法定生效要件的合同，可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所期望的法律后果。合同生效与合同成立不同。合同成立属于当事人意思自治的范畴，因此，只要当事人对合同的主要内容达成一致意思，足以认定当事人之间成立了某种合同法律关系的，就应当认定合同成立。合同是否成立的确认权属于当事人，故在法律和行政法规规定或者当事人约定应采用书面形式的情形下，如果法律、行政法规的规定系倡导性规范，则尽管当事人未采用书面形式但其也可以以一方履行合同主要义务、对方予以接受的方式认可合同成立。[1]而合同生效属于国家对合同的效力进行价值判断和效力评价的范畴，体现了国家干预原则。对于不具备法定生效要件的合同，由于当事人的意志不符合国家意志，故其不能发生订立合同当事人预期的法律效果，当事人不能依据自由意志对法定生效要件加以变更和排除。当然，尽管合同生效体现了国家干预原则，但由于合同自由是合同法的基本原则，因此，在合同生效领域，仍允许当事人对生效要件进行约定，但前提是不能违反法律和行政法规的强制性规定。合同生效系以合同成立为前提。如果合同未成立，当然也不可能发生效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定完备合同的生效要件，在其尚未具备生效要件时，其未完全发生法律效力，不存在违约责任的承担问题；而“合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行”，[2]否则应承担违约责任。

关于合同成立，《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。该法第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约采取到达生效主义，即到达受要约人时生效。要约到达受要约人后所产生的效力主要体现在两个方面：一方面，基于诚信原则，要约人要受到自己所发出的要约的限制，不能随意撤回或撤销要约；另一方面，受要约人可以根据自己的选择决定同意或者拒绝要约。如果其同意了要约的意思表示，根据《合同法》第二十一条的规定，他就是作出了承诺。承诺的生效也是采取到达主义，即到达要约人时生效，一旦到达了要约人，依据该法第二十五条的规定，合同就成立了。《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。此外，该法第四十五条、第四十六条还分别规定了附条件、附期限的合同。对需具备法定生效要件的合同，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释［1999］第19号，以下简称《合同法解释（一）》）第九条明确了在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效，但对未生效的法律后果未作规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］第5号，以下简称《合同法解释（二）》）第八条对此也进行了规定：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第四十二条第三项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

（二）保险合同成立生效的一般规则

一般来说，保险合同的订立程序包括保险人或保险代理人的劝诱、投保人的投保和保险人的核保、承保四个阶段。当然，保险劝诱并非保险合同订立的必经程序，甚至核保在某些保险合同的订立程序中也会被省略。通常而言，劝诱客户参加保险的行为性质上属于要约邀请，投保人的投保属于要约，保险人的承保则属于承诺。保险人一旦承保，保险合同即告成立。

1.保险人的劝诱。保险公司内部的保险业务员、保险代理机构的业务员或个人保险代理人通常会通过电话联系、发送电子邮件、登门拜访、散发保险险种资料或成功保险案例等各种形式与潜在的保险客户接触，解释保险条款，消除客户疑虑，动员、说服客户投保。保险人或其代理人的保险劝诱活动，针对的人群有些是新客户，有些是老客户。虽然未必每次保险劝诱都能成功，但对保险人吸收新客户、维系老客户，维持或扩大保险业务都是十分必要的。

2.投保人的申请。一个有投保意愿和投保能力的人通常会在保险人或其代理人的劝诱下，填写提交投保单、风险询问表或健康告知书，缴纳作为首期保费的金额、接受体检等。这些行为实质上就是投保申请，即保险合同的要约。

投保单，又称为投保书或要保书，是投保人向保险人或其代理人订立保险合同的书面申请。投保单是由保险人事先准备的、具有统一格式的书面文件。投保单的内容通常包括以下项目：投保人、被保险人、受益人的名称和住所；保险标的及其地址；投保的险别；保险金额或责任限额；保险费和保险费率；保险期限；免赔额或免赔率；特别约定；投保人声明等。有些险种在投保时除了填写投保单外，还要填写风险询问表或健康告知书。投保人应依投保单和风险询问表、健康告知书所列项目逐项认真如实填写，并亲自签名盖章，注明填写的年月日。投保单的填写，不论是出于投保人的主动，还是出于保险人或其代理人的邀请，均不影响投保单的要约性质。

投保人所填写的投保单、风险询问表、健康告知书的内容，将影响到保险人决定是否同意承保或以何种条件承保，影响到未来成立的合同的效力。投保人如在投保单上告知不实，将面临保险人以投保人故意或重大过失违反如实告知义务为由而解除或终止合同的风险。投保单、风险询问表、健康告知书虽然不是保险合同的正式文本，但保险人一旦承保，即构成保险合同的组成部分。

3.保险人的核保。核保是指保险公司对投保人申请投保的风险进行审核、筛选、分类，进而决定是否承保、以何种费率和条件承保的一系列活动的总称。无论财产保险业务，还是人身保险业务，核保都是保险公司经营活动的首要环节。严格核保程序，提高核保水平，是贯彻保费负担的公平合理原则、防范客户的逆向选择和道德风险、促进保险经营的安全稳健、提高保险经营的效率、增强市场竞争力的客观要求。

核保工作是一项复杂的工作，具有严格的技术标准和丰富的经验要求，涉及一系列具体的程序。一般而言，核保程序从接受投保单开始，经过风险调查、风险分类、风险选择等环节，至最后作出核保决定而结束。

4.保险人的承保。保险人核保的结果不外乎同意承保、拒绝承保或要求投保人进一步提交相关材料。拒绝承保或要求投保人进一步提交相关材料的，保险人应及时通知投保人。同意承保的，保险人应及时制作和签发保险单或保险凭证。《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。……”保险单或保险凭证是保险合同成立的书面证据。

根据《保险法》第十三条第一款的规定，保险合同成立于保险人同意承保时，而非保险单或保险凭证签发时。按照合同法的基本原理，投保人提出投保的要约，保险人经过核保后同意承保即承诺，双方的意思表示一致，保险合同即告成立。《保险法》第十三条第三款规定：“依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”该法第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”问题是：如果保险人在核保时已经预先收取了保费，但还未签发正式保单之前发生了保险事故的，保险人是否承担保险责任呢？

（三）保险人于核保期间预收保费的风险承担

在财产保险合同实务上，由于保费通常是在保单签发时一次交清，保险单或保险凭证都具体规定了保险责任的有效期间和起讫时间，因此通常不会发生纠纷。在人身保险合同实务上，保险人通常都会在投保人投保时预收作为首期保险费的款项，保险公司的有关保险条款对保险人开始承担保险责任的时间虽无统一的规定，但基本上可以分为以下四种情形：第一种是自保险人同意承保之日起开始承担保险责任，其要件是保险人收取首期保险费并同意承保；第二种是自保险单签发之日起开始承担保险责任，其要件是保险人同意承保、收取首期保险费并签发保险单；第三种是自预收作为首期保险费的款项之日起开始承担保险责任，其要件是保险人同意承保并收取首期保险费；第四种是保单明确规定了保险人承担保险责任的期间为自某年某月某日零时起至某年某月某日二十四时止。这四种情形都易引发纠纷。在我国寿险实务上已发生多起核保期间被保险人死亡的案件，并引起社会舆论和新闻媒体的广泛关注。这类案件主要有三种情形：第一种是被保险人在未完成必要的健康检查程序，保险单未签发的情况下死亡。如珠海纪迟、杨雪梅夫妻双亡案。[3]第二种是被保险人在已完成体检、保险单未签发的情况下死亡。如广州谢先生酒店遇害案。[4]第三种是被保险人在保单已签发但保险合同约定的保险期间尚未开始的情况下死亡。如深圳吕萍身故案等。[5]

这些纠纷所产生的问题并非是单纯保险合同是否成立或生效的问题，其实质是核保期间的风险分配问题。核保期间的风险由保险客户单方面承担是不公平的，同样保险人也不乐意承担。“如果保险人真的不希望承担任何风险，那他就根本不应该签发任何暂保单，也不应该收下任何预缴保费，而应当留待保单送达的时候再收，这才算公平。”[6]要维持保险人在投保时预收作为首期保险费的款项的惯例，就必须对核保期间的风险分配作出合理的安排。

有关争议解决的一个可行方案是所谓“临时保险”制度，近年来随着外资保险公司逐渐被引入我国人身保险业。临时保险，是指保险人在保险费暂收收据上单方约定对被保险人在核保期间的可保危险提供临时的、免费的、低额的、无条件的保险保障。它具有四个特点：一是临时性，即保险人为被保险人在核保期间的可保风险提供短期的、暂时的保险保障，具体期限视核保期间长短而定；一旦核保结论作出，该保险保障即告结束。二是免费性，即投保人不必就这种临时的保险保障另行缴纳任何保险费，与预缴的首期保险费也无任何关系。若被保险人于核保期间死亡，保险人将依收据上的约定给付保险金，并全部退还预收的首期保险费。三是低额性，即保险人仅为被保险人在核保期间的可保危险提供远远低于投保人投保的保险金额的保险金。保险单的保险金额可能高达数十万甚至上百万元，但附临时免费保障收据则仅提供数万元甚至更低金额的保险保障。四是无条件性，即被保险人只要于核保期间死亡，受益人即可获得规定数额的低额保险金，与保险人审核投保单、健康证明书等投保材料后作出的同意承保、拒绝承保或缓保等核保意见完全脱钩。保险人既不会因拒绝承保而拒赔，也不会因同意承保而赔付投保人投保的高额保险金。临时保险制度的上述特点表明，它是保险人为保户提供的一种极短期的寿险保单，是保险人免费提供的一种保险服务。这种制度相对更为合理，一方面，它便于保险公司营销人员展业，说服保户在投保时预交首期保险费，牢牢抓住每一次稍纵即逝的商业机会；另一方面，它彻底解决了被保险人核保期间的保障空白问题，合理地分配了核保期间的风险，真正公平地维护了保户与保险人双方的切身利益，有效地避免了核保期间无谓的保险纠纷。

（四）对《保险法解释（二）》第四条的理解与适用

《保险法解释（二）》第四条实际上采纳了临时保险的概念，并对其进行了一定修改。本条解释规定：“保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费，尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合承保条件的，人民法院应予支持；不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。”此规定的理论依据，主要有以下几个方面：

1.满足投保方的合理期待原则。合理期待原则，是指当保险合同当事人就合同内容的解释发生争议之时，应以投保人或被保险人对于合同缔约目的的合理期待作为出发点对保险合同进行解释。法院应重视并尊重投保人、被保险人以及受益人对保险条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。

2.对价理论。保险人收取的保费是其对被保险人承担保险责任的对价，保险人与投保人的合同义务具有对价关系。在英美合同法中，只有在对价丧失的情况下，才能使得一项有法律约束力的允诺变得不能被强制执行。当投保人应保险人的要求预先支付了保费后，其支付保险费的对价就是将来能够获得保险人的风险保障；保险人在收取了保费后，如未明确拒绝或改动投保人的要约内容，也没有退还相关款项的行为，即保险人并没有作出使对价丧失的意思表示，并不会使投保人的赔偿义务消灭。依据对价理论，保险合同当事人之间存在合理有效的对价关系，在保险人预收保费的情况下，就应该为其已收取保费的行为支付相对应的对价，即原则上，此时发生保险事故的，保险人应承担保险责任。

3.满足投保人主观合理期待与维护合同对价原则之平衡理论。就规范目的而言，对预收保费与保险合同关系的规制，主要在于保障投保人预交一定金额的保费后其在主观上即认为已受到保险保障的合理期待。而根据一般合同法原理，保险合同应于保险人作出同意承保的意思表示后才成立而生效。保费又为保险人承担危险的对价。因此，从对价平衡原则出发，就保障投保人的主观期待而论，其所应合理期待的保障期间，在解释上应仅限于从预交保费时起至保险人同意承保时止。换言之，保险合同并非因保险人受领预交保费而成立生效，保险人此时所提供的保险保障与危险承担，仅限于同意承保之前；如保险人不同意承保，该保险合同就无法成立生效。但是，在保险人拒绝同意承保前，因已受领预交保险费即视为愿意承担此一期间的风险，因此，即使被保险人不符合承保条件，保险人在此时应承担保险责任。

在司法解释制定过程中，也主要考虑了以下几个方面：权利与义务相一致的民法基本原理、最大诚信原则、公平原则、推定合同成立等。在具体适用本条解释时，应注意以下几点：[7]

第一，就本条司法解释的规范属性而言，本条属相对强制规范。与之相对应的是绝对强制规范。绝对强制规范不能以合同的形式加以变更。但相对强制规范可以在一定程度上加以变更。因为此相对强制规范的目的是为了保护被保险人，因此，如果某个保险合同的规定对被保险人更有利，此条规定即可被变更。

第二，根据本条司法解释的规定，在保险人接受了投保单并收取了保费后、作出同意承保的意思表示前，发生保险事故的，如符合承保条件，即认定保险合同于保险人作出是否承保的意思表示前已经成立生效。此时一个问题是，保险人承担保险责任后保险合同未终止的，保险责任期间于什么时候届满？根据保险合同当事人权利义务相一致的原则，保险期间（常见的如财产保险合同的1年）是个固定值，保险人因预收保费而导致保险责任起始日提前的，则保险期间的届满时间也应相应提前，否则就变相延长了保险期间，加大了保险人的责任，对其是不公平的。