理解适用
对《保险法解释(二)》第九条的理解与适用
要想正确理解本条司法解释，需要对免责条款、保险合同中的免责条款等加以认识，然后再结合对保险人的明确说明义务，以便更好地适用本解释。
（一）一般合同中的免责条款
免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来的责任的条款。[1]此概念有广义和狭义之分。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人的责任的条款，也包括限制当事人责任的条款，而狭义的免责条款仅指限制责任的条款。这种免除或限制既可能是由合同直接规定的，也可能是通过规定加重对方责任、限制对方救济手段等途径来间接实现的，其所免除或限制的民事责任既可能是合同责任，也可能是侵权责任。
在当今社会，免责条款作为当事人在合同中经常使用的条款，其运用范围越来越广泛，在某种程度上来说，它可以将各种风险在当事人之间进行合理的分配，从而避免产生不必要的诉讼和争议，并促进交易的发展。免责条款的运用对增加交易量、保障民事流转的顺利展开起着重要的作用。但是，由于免责条款对于合同相对人可能存在的不公平，因此，法律也对免责条款进行了各方面的限制。
1.免责条款在订入合同时的规制。免责条款一般是以格式条款的形式被订入合同中，因此，有关格式条款除应该遵循的订入合同条件，如应符合公平原则的要求，不违反诚实信用以外，还应符合以下要求：
首先，免责条款制订者应以合理的方式提请对方注意免责条款。即以明示或以其他适当方式提醒对方当事人注意其欲将免责条款订入合同的事实。而且，条款使用人在提醒对方注意时，还应当达到合理的程度。免责条款使用人的提醒达到合理的程度的判断要件一般应考虑五个方面：文件的性质、提醒注意的方法、清晰明白的程度、提醒注意的时间以及提醒注意的程度。以提醒注意的程度为例，提请注意应达到的程度应是足以使相对人注意到免责条款。在提请程度的把握上应注意提请注意所采取的步骤和免责条款的性质这两种因素。所以“特定合同条款越是不同寻常或出乎意料，将其订入合同所需要的提请注意的程度也就越高。”
其次，条款使用人应告知相对人免责条款的具体含义，并给相对人了解免责条款内容的合理机会。免责条款使用人应该主动或者应相对人的要求，说明免责条款的内容。一般而言，应说明“免责条款针对的事项、对相对人权利的影响、免责的范围及其合法性等”。而且，免责条款使用人必须确保相对人有充分的时间了解免责条款的内容。
第三，相对人应同意将免责条款订入合同。免责条款订入合同所需遵循的规则仍是传统民法理论中合同订立的要约与承诺，各国通常也将相对人同意免责条款的效力作为免责条款订入格式合同的要件之一。相对人同意的方式既可以是明示表示，也可以默示作出。默示表示特指相对人了解条款使用人的提请注意，并也有合理的机会了解条款的内容，但没有作出反对的意思表示。
2.对合同中已经存在的免责条款进行规制的方法和原则。免责条款订入合同并不意味着它一定有效，因其即使已经订入合同，也有可能因一定事由而被宣布无效。当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，不得违反现行法的强行性规定。我国法律明确规定，禁止免责条款违反法律和禁止违反社会公德的原则。
一般来讲，判定免责条款是否有效的标准有：首先，应审查它是否属于《合同法》第五十二条、第五十三条规定的情况，若属于则绝对无效。如果这个免责条款是以格式条款的形式表现出来时，如有提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、而排除对方主要权利的情况，则同样属于无效。其次，应该审查它是否存在《合同法》第五十四条规定的原因，如果存在并经撤销权人撤销的，该免责条款自始无效。最后，我们还应审查它是否存在《合同法》第四十七条、第四十八条或第五十一条规定的原因，如果存在又未被有权人追认的，该免责条款无效。
（二）保险合同中的免责条款
实务中，保险合同主要以格式合同的形式出现。由于保险合同一般是由保险人单方制定的，其中也大量地充斥着保险人免责条款。为了避免和减少不公平情形的发生，《保险法》也对免责条款进行了规制，该法第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（1）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（2）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”。这两个条文分别规定了免责条款不发生效力和无效的情形。但由于保险法没有对哪些条款属于免责条款进行界定，在司法实践中，对于《保险法》第十七条规定的免责条款的范围颇有争议。例如，在《保险法司法解释（二）》实行以前，江苏省高级人民法院的意见认为免赔额、免赔率条款属于免责条款[2]，而广东省高级人民法院的意见则认为免赔额、免赔率条款不属于免责条款。[3]
根据《保险法》第十七条第二款的规定，保险人应当对免责条款尽到提示义务和明确说明义务，否则该免责条款不发生效力。只有认定了免责条款，才涉及保险人的提示和明确说明义务。因此，保险免责条款的认定往往是处理保险合同纠纷案件的前提。
在适用《保险法》第十七条第二款时首先要对免责条款进行认定。对保险免责条款进行科学的分类，也有助于对其进行准确的界定。按照不同的标准，可以对免责条款进行不同的分类。
首先，根据免除责任的程度，可以把免责条款分为完全免除责任条款和限制责任条款。关于免责条款的概念，有狭义说和广义说两种观点。狭义说认为，免责条款仅指完全免除提供该条款的一方当事人应当承担的相应责任的条款，主要指通常所说的合同除外责任条款。而广义说认为限制提供免责条款一方当事人责任的条款也包含在内。在我国，保险市场还不完善，被保险人和保险人的地位不均等。为了更好地平衡被保险人和保险人的利益，《保险法司法解释（二）》采纳了广义说的观点，认为保险法中的免责条款为旨在减轻或者免除保险人在保险事故发生时所应承担的保险责任的条款。
其次，根据免责条款的产生依据，可以将其分为法定免责条款和约定免责条款。保险合同中规定的免责条款如系《保险法》《海商法》《合同法》及其他法律规定的法定事由的，为法定免责条款。如机动车辆保险条款中规定的被保险人及其驾驶人员的故意行为所致损失和费用，保险人不负赔偿责任，是承袭《保险法》第二十七条第二款的规定。相应的免除保险人责任的法定事由一般直接规定了被保险人法定的义务，该义务可以是不得为某项行为，也可以是必须为某项行为。违反相应义务的，保险人免责。约定免责条款一般是指保险人为控制承保风险而与投保人在保险合同约定的免除保险人责任的条款。如机动车辆自燃危险，及两轮摩托车、轻便摩托车停放期间翻倒所致损失，保险人不负责任等，均为约定免责条款。当然，由于保险合同的附和化，一般来说，所谓的约定免责条款也是先由保险人在合同中制订，然后再由投保人在订立合同时签字表示同意。因为投保人对于约定免责条款只有同意与否的权利，而没有讨价还价的余地，实务中，对约定免责条款的效力一般审查较严格。
第三，依据免责条款的形式，免责条款又可以被区分为原因免责条款和损失免责条款。原因免责条款是指明确规定因何种原因造成的保险标的的损失，保险人不承担保险责任的条款，如前述车辆损失险中的无证驾驶、醉酒驾驶条款等。损失免责条款是指保险合同约定保险人对何种损失不承担保险责任的条款，如车辆损失险中的玻璃单独破碎或轮胎单独损坏条款。保险公司一般使用“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿”等表述来设计原因免责条款，而使用“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿”等表述来设计损失免责条款。“保险人不负责间接损失的赔偿”、免赔额和免赔率等条款属于损失免责条款比较容易界定，但有些形式上是损失免责条款的条款本质上可能是原因免责条款，如人保公司财产一切险条款（2009版）第八条规定：下列损失、费用，保险人也不负责赔偿：（二）设计错误、原材料缺陷或工艺不善造成保险标的本身的损失；（四）锅炉及压力容器爆炸造成其本身的损失；……。
在保险经营中，保险公司并不是对保险标的所发生的所有损失都予以赔偿，而往往基于相应的保费价格，约定予以赔偿的特定风险范围。保险合同中的免责条款正是这样的对保险人风险加以限制的条款。但免责条款的确定确实有相当难度。如旅行社责任保险是对被保险人在从事旅行社经营活动时因疏忽或过失造成旅游者人身和财产损失承担的经济赔偿责任由保险公司予以赔偿的一类险种，保险公司在设计条款时往往会约定因意外或者旅游者自身疾病造成的人身或者财产损失保险公司不予赔偿。表面上看，这些条款是原因免责条款，但其实质是责任范围条款，是以否定的方式对旅行社责任保险承保风险范围的确定。即使保险公司未在责任免除部分特别强调，根据险种的性质和交易习惯，也不难推出旅行社经营活动中因意外或者旅游者自身疾病造成的人身或者财产损失属于旅游意外保险的责任范围。
保险免责条款的分类和界定至关重要。正确地认定保险免责条款，是理解《保险法》第十七条第二款和《保险法解释（二）》条文的基础，不加区别地向被保险人和保险人倾斜的做法都是不足取的。
（三）保险人对免责条款的明确说明义务
我国《保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险人对保险合同中免责条款的这一明确说明义务，学理上称之为醒意义务。
保险人的明确说明规则扩展了我国合同无效制度的外延，矫正了附合合同免责条款效力绝对的审判实践误区，衡平了投保人与保险人双方的利益，体现了保险法保护弱者、对价平衡的基本理念，有助于防范保险欺诈，维护保险秩序。
明确说明义务的履行首先需要明确醒意的范围，即哪些免责条款是需要保险人明确说明的内容。而由于保险格式合同的免责条款有不同的表现形式，并且有些表面看似免责条款的保险合同文本实际并非真正的保险人免责，因此，要确定明确说明的范围，首先应该确定哪些条款需要保险人醒意。
前文已述，免责条款可分为法定免责条款和约定免责条款。法定免责条款是法律对保险合同当事人所直接作出的行为规范，具有普遍的约束力。对法律的无知，不能作为否定法定免责条款效力的借口。因此，法定免责条款无论是否被保险合同条款所引用，投保人、被保险人均不得违反，亦不得援引保险法的明确说明义务，以保险人未明确说明为由，主张其无效。我们认为，保险人的明确说明义务应仅适用于约定的、广义的免责条款。至于约定的抗辩条款，适用保险人提示义务似乎更为公平合理。
保险人可以通过保险业务员或保险代理人履行明确说明的义务。明确说明义务应当在保险合同成立前履行，即在保险合同订立的过程中履行。订立保险合同时，保险人未明确说明的，为明确说明义务的违反。保险合同成立后方予说明的，其说明无效，同样构成明确说明义务的违反。说明与免责条款实际规定不一致的，亦同。
保险人的醒意义务标准有主观标准与客观标准。主观标准以保险人的主观认识即自我感觉为判断标准，显然此标准非《保险法》第十七条之立法本意，不应采纳。客观标准以相对人对免责条款的理解为标准。此标准又可分为个别标准和一般标准。个别标准以具体保险合同中特定投保人对保险人所作说明可以理解为标准。一般标准则根据通常情况下具有一般知识的人，在我国可为接受过初中以上教育的人，对保险人所作说明能够理解为标准。公平地讲，保险人明确说明义务应采用一般客观标准。根据此标准，保险人有义务将免责条款向投保人作完整、客观、真实的解释。保险人明确说明义务不仅是提醒投保人阅读有关免责条款，而且是对免责条款内容、术语、目的及适用等方面予以具体的解释。
保险人明确说明的方式可以是书面说明、口头说明、播放视听制品说明等。保险人应不断提高业务水平，增强证据意识，注意积累、保存和明确说明义务履行的有关证据，维护自己的合法权益，防止因举证不能而扩大经营风险。但保险人仅仅在保险单上附有完整的保险条款，在投保单中以书面形式提示“投保人应仔细阅读除外责任、被保险人义务等有关内容”，则不能认为其已履行了明确说明义务。投保人在投保单和保险单上签字盖章，按照约定缴纳保险费等，也只能成为保险合同成立的证据，而不能证明保险人履行了明确说明义务。
保险人违反明确说明义务的，按照我国《保险法》第十七条的规定，仅仅导致保险合同约定的免责条款无效，并不导致整个合同失去效力，即保险人不得援用保险合同中有关的免责条款拒绝承担保险责任。
（四）对《保险法解释（二）》第九条的理解与适用
1.正确认定免除保险人责任条款的范围。本条规定界定了保险人免除责任条款，同时将解除权条款排除在保险人免责条款之外。实务中，审查哪些条款是保险人免除责任条款时，应首先注意辨别保险责任范围条款。在确认保险责任范围条款应注意区分除外责任条款。除外责任条款，是指为避免投保人的误会或控制保险人的风险而在保险合同中专门列明的与保险责任相似但保险人不承保的危险，在保险合同条款中一般设专章或专节加以规定，如机动车辆保险条款中的自燃危险免责条款。在确定保险责任的范围后，再审查是否属于保险责任范围内的保险事故。如果不属于保险事故，保险人无需承担保险责任，且与保险人免责无关。
其次，在明确保险事故已经发生后，才需要进一步审查保险合同中规定了哪些免除保险人责任的条款，以及这些条款是否有效力。根据本条规定，这些条款必须经过保险人明确说明才有效。
第三，应该注意查明抗辩条款。抗辩条款是指因投保人、被保险人未履行保险合同中某项义务，保险人可以此为由拒赔，它一般以分散的方式规定。如机动车辆保险条款中规定，保险事故发生前投保人未依约缴纳保费，保险人对保费缴纳前发生的保险事故有权拒赔。抗辩条款一般与保险人解除权相联系。
第四，应该注意，本条虽然对保险人免除责任的条款进行了列举，但并非穷尽了所有的情况，除了本规定列举的这些条款外，还可能存在其他的免除保险人责任的条款，实务中应结合具体情况加以确定。
2.正确认识《保险法》第十七条与第十九条的关系。《保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（1）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（2）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”。这两个条文都是对免除保险人责任条款的规制，但两者明显不同：第十七条是对免责条款订入保险合同的规制，要求保险人必须对其进行提示和明确说明，否则相关条款不生效力，是程序性方面的规制；而第十九条是对已经订入保险合同的免责条款内容的审查，即使已经是合同的组成部分，但如其不符合该条的要求，则相应免责条款依然是无效的。