理解适用

对《保险法解释(二)》第十条的理解与适用

对本条司法解释的理解涉及对保险人的明确说明义务、保险合同中的免责条款以及法律法规中的禁止性规定的理解。

（一）保险人的明确说明义务

我国《保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”这就是保险人对保险合同中免责条款的明确说明义务。

保险人明确说明的范围是保险合同中约定的、广义的免责条款，作出明确说明的主体一般是保险业务员或保险代理人。明确说明义务应当在保险合同成立前履行，即在保险合同订立的过程中履行。明确说明的对象应该是投保人，而非其他人。明确说明义务的标准是一般客观标准，即保险人有义务将免责条款向投保人作完整、客观、真实的解释。保险人明确说明的方式可以是书面说明、口头说明、播放视听制品说明等。

保险人违反明确说明义务的，按照我国《保险法》第十七条的规定，将导致保险合同约定的免责条款无效，但并不导致整个合同失去效力，即保险人不得援用保险合同中有关的免责条款拒绝承担保险责任。

（二）法律、行政法规的禁止性规定

完整的法律规范通常由三部分组成，即假定、处理、制裁。它们构成了法律规范的三个要素。假定是指适用规范的必要条件。每一个法律规范都是在一定条件出现的情况下才能适用，而适用这一法律规范的这种条件就称为假定。如《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第二十四条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”该条文的假定部分，即是“夫妻一方先亡而有遗产”。

处理是指行为规范本身的基本要求。它规定人们的行为应当做什么、禁止做什么、允许做什么。这是法律规范的中心部分，是规范的主要内容。如《婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”这是规定应当做什么；该法第二十七条规定：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视”，这是规定禁止做什么；该法第十四条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利”，这是规定允许做什么。

制裁是指对违反法律规范将导致的法律后果的规定。如损害赔偿、行政处罚、经济制裁、判处刑罚等。法律规范的制裁部分在法律条文中有以下几种情况：①有些法律明确地规定了制裁。如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百二十一条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”②有些法律规范的制裁部分，规定在其他法律文件中。如违反《中华人民共和国选举法》的刑事制裁措施，规定在《刑法》第二百五十六条中。

法律规范这三个部分是密切联系不可缺少的，否则就失掉法律规范的意义。但这三个部分不一定都明确规定在一个法律条文中，有的条文未叙述假定部分，有的把假定与处理结合在一起，有的未直接规定制裁。因此，法律规范与法律条文是有区别的。

按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。常见的分类有，按照法律规范强制性的程度，可以将其区分为强制性规范和任意性规范。强制性规范，是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。强制性规范又表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。

强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况是，强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况是，强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力，但引致或结合其他法律条文，其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况是，强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力，也没有引致到其他具体的法律条文中，更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。

另一个标准是，按照法律规范的行为模式的不同，可以将其分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。禁止性规范，又称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。民商法上，对禁止性规范的判断应该遵循如下原则：一是如果既禁止特定的行为模式，也禁止特定的行为后果，这时行为应该绝对无效；二是如果法律仅仅是对特定的行为模式或者实现特定行为模式的方式加以禁止，但没有规定相应的法律后果，这时就不能简单地认为行为绝对无效，而是需要结合禁止性规范禁止的行为主体、客体与内容进行综合考虑。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范一般是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。

（三）保险合同中的免责条款

保险合同中的免责条款一般是保险人制订的，在一定条件下免除其责任的条款。实务中，保险合同常常大量地充斥着保险人免责条款。为了避免和减少不公平情形的发生，《保险法》第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（1）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（2）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”。根据《保险法》第十七条第二款的规定，保险人应当对免责条款尽到提示义务和明确说明义务，否则该免责条款不发生效力。

免责条款有不同的分类。根据免除责任的程度，可以把免责条款分为完全免除责任条款和限制责任条款。根据免责条款的产生依据，可以将其分为法定免责条款和约定免责条款。依免责条款在保险格式条款中规定的方式不同，可以将其分为抗辩条款和除外责任条款。依据免责条款的形式，免责条款又可以被区分为原因免责条款和损失免责条款。保险免责条款的分类和界定至关重要，为正确认定免责条款奠定了基础。而正确地认定保险合同中的免责条款，是正确理解《保险法》第十七条第二款和《保险法解释（二）》相关条文的保证。《保险法解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”，进一步提高了实务中对保险免责条款认定的统一性。

（四）对《保险法解释（二）》第十条的理解

在理解本条解释时，重要的是应正确认定法律、行政法规的禁止性规定的范围。

首先应对法律、行政法规做严格解释，只有全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规中的禁止性规定才可适用本规定。

法律、行政法规的禁止性规定不同于法定免责条款。法定免责条款是法律明确规定“保险人不承担保险责任”的条款。对于已经订入保险合同的法定免责条款，保险人可以进行提示和明确说明，如果其未对该类免责条款进行提示和明确说明，保险人依然可以依法免责。但应该注意，保险监管机构制定或批准的保险免责条款不在此列，它们不属于法定免除保险人责任的条款。

其次，关于本条司法解释中的提示义务。应该明确，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同的免责事由的，保险人仍应对此进行提示。该种提示要符合《保险法解释（二）》第十一条的规定，不仅要通过字体、符号等特别标识对免除保险人责任的条款作出标识，还要主动向投保人出示该条款，并提醒投保人注意到，保险条款存在着行为人违反禁止性规定将导致保险人责任免除的规定。

第三，关于保险人已经明确说明过的免责条款是否仍需说明的问题。投保人就同一险种再次投保，且保险人在该投保人上次投保时已经明确说明了责任免除条款的，保险人对该免责条款的明确说明义务是否可以减轻或免除呢？答案是：“保险人仍应履行保险法规定的明确说明义务。”原因是：1.保险人的提示和明确说明义务不仅是法定义务，也是诚信原则对保险人要求的体现。不管何种情形下，保险人对责任免除条款都应进行提示和明确说明。2.投保人和保险人就同一保险条款第二次订立保险合同的，保险人在第一次订立合同时就相关免除保险人责任的条款已经提示和明确说明的，并不能当然推定投保人已经知道或者应当知道该免责条款的具体含义和法律后果。3.保险产品类型多样，免除保险人责任条款的表述存在较大差别，对于哪些情形下保险人的说明义务可以减轻或免除难以统一规范。实践中对于此种情况下保险人的说明义务是否可以减轻或免除需要根据具体案件事实进行判断，如有证据证明投保人确实已经知道相关免除保险人责任条款的，可以适当减轻保险人对其履行明确说明义务的举证责任。[1]