参考答案
一、单项选择题
1. 答案: B。考查刑法的空间效力。根据《刑法》第6条第2款规定, 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的, 也适用我国刑法。根据《刑法》第11条的规定, 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任, 通过外交途径解决。甲属于享有外交特权和豁免权的外国人。
2. 答案: B。 《刑法》第6条: “凡在中华人民共和国领域内犯罪的, 除法律有特别规定的以外, 都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的, 也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的, 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”依此, 张某在中国船舶内故意杀害他人, 应适用中国刑法。故 B项为正确答案。
3. 答案: C。根据《刑法》第12条关于溯及力的规定, 本法实施以前依照当时法律已经作出生效判决的, 继续有效。
4. 答案: C。 《刑法》第6条: 凡在中华人民共和国领域内犯罪的, 除法律有特别规定的以外, 都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的, 也适用本法。因此, 此案件适用我国法律。
5. 答案: D。 《刑法》第10条, 凡在中华人民共和国领域外犯罪, 依照本法应当负刑事责任的, 虽然经过外国审判, 仍然可以依照本法追究, 但是在外国已经受过刑罚处罚的, 可以免除或者减轻处罚。
6. 答案: D。由于甲的犯罪行为发生在中国领域内,故而根据属地原则可以对甲进行管辖, 而不是普遍管辖原则, 故 A 选项错误。乙女是男扮女装,但是由于甲并不知情, 属于对象不能犯, 故而甲构成的是拐卖妇女罪 (未遂) 和非法拘禁罪, 故B选项错误。我国刑法溯及力的规定是“从旧兼从轻”, 也就是说如果1997年刑法规定的处罚更轻的话, 应当适用1997年刑法对甲定罪处罚, 故C选项错误。 《刑法》第240条规定: “拐卖妇女、儿童的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 有下列情形之一的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产; 情节特别严重的, 处死刑, 并处没收财产: (一) 拐卖妇女、儿童集团的首要分子;(二) 拐卖妇女、儿童三人以上的;(三) 奸淫被拐卖的妇女的;(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的; (五) 以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;(六) 以出卖为目的, 偷盗婴幼儿的; (七) 造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的; (八) 将妇女、儿童卖往境外的。”如果甲的行为构成拐卖妇女罪, 那么甲“采用麻醉方法, 将乙绑至他地卖掉”的行为符合第240条第 (五) 项加重情节的规定, 故D选项正确。综上, 本题正确答案为D。
7. 答案: D。 《刑法》第6条: “凡在中华人民共和国领域内犯罪的, 除法律有特别规定的以外, 都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的, 也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的, 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”船舶和航空器是我国的拟制领土, 故而对于在我国的船舶或者航空器上实施犯罪的行为, 我国有权根据属地管辖原则行使管辖权, 故D选项正确, 当选。
8. 答案: C。 《刑法》第8条, 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3 年以上有期徒刑的,可以适用本法, 但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。外国人在国外针对我国国家财产实施犯罪, 我国有权根据保护主义原则行使管辖权, A选项错误,C选项正确。 《刑法》第6条: “凡在中华人民共和国领域内犯罪的, 除法律有特别规定的以外, 都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的, 也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的, 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”我国刑法承认的拟制领土只有船舶和航空器, 驻外使领馆不属于拟制领土, 我国不能根据属地原则行使管辖权,B选项错误。《刑法》第7条, 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法, 但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的, 可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法。由于本案的犯罪主体是外国人而不是中国人, 我国不能根据属人原则行使管辖权, D 选项错误。综上,本题正确答案为C。
9. 答案: C。根据《刑法》第8 条, 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪, 而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的, 可以适用本法, 但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
10. 答案: C。行为和结果只要有一项发生在中国领域内, 就认为是在中国领域内犯罪。跟犯罪人以及居所没有关系。中国领域内, 包括领陆, 领海,领空, 以及中国的船舶, 航空器内。
11. 答案: D。根据《刑法》第7、 8、 9 条的规定,即我国刑法的属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权的规定, 选项A、 B、 C的说法都不严密, 予以排除。
12. 答案: C。 《关于 〈中华人民共和国刑法修正案(八) 〉 时间效力问题的解释》第 5 条规定, 2011年4月30日以前犯罪, 犯罪后自首又有重大立功表现的, 适用修正前《刑法》第68条第2款的规定, 即应当减轻或者免除处罚, 所以A的说法是正确的。B选项中的拒不支付劳动者报酬的犯罪行为发生在2011年5月1日以后, 应当适用修正后的刑法条文, 所以B的说法是正确的。根据《刑法》第12条的规定, 我国《刑法》采用“从旧兼从轻”原则, 即新法原则上不具有溯及既往的效力, 但新法不认为是犯罪或处罚较轻的除外。组织出卖人体器官的行为发生在2011年4月30日前, 当时的法律条文并未将该行为明确规定为犯罪, 因此不能适用修正后的刑法条文, C的说法是错误的。 《刑法修正案 (八)》将扒窃行为单独规定为盗窃罪的行为方式之一, 不要求达到一定的数额标准, 因此, 2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的行为, 不成立盗窃罪, 所以D的说法是正确的。C当选。
13. 答案: B。刑法的渊源包括刑法典、单行刑法和附属刑法, 司法解释不是刑法的渊源, 其时间效力不能直接比照刑法时间效力适用。选项A错误。关于司法解释的时间效力问题, 2001年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2 条规定:“对于司法解释实施前发生的行为, 行为时没有相关司法解释, 司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件, 依照司法解释的规定办理。”选项B正确。上述规定第3条规定:“对于新的司法解释实施前发生的行为, 行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理, 但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的, 适用新的司法解释。”选项C错误。上述规定第4条规定: “对于在司法解释施行前已办结的案件, 按照当时的法律和司法解释, 认定事实和适用法律没有错误的, 不再变动。”选项D错误。
二、多项选择题
1. 答案: B、 D。本题考查的是刑法的空间效力。一个国家为保证驻在本国的外交待表机构及其工作人员正常执行职务而给予一种特殊权利和优遇,即为外交特权和豁免权。A项中, 我国外交官在日本所犯刑事案件, 因其身份关系而不受日本刑事管辖, 而受我国管辖。 B 项中, 无论从属人、属地还是普遍管辖, 都不能适用我国刑法。
我国《刑法》第7条规定,“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法, 但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的, 可以不予追究。”所谓“可以不予追究”, 并不意味着我国没有管辖权, 这条规定只是一种倾向性, 但不是绝对不追究, 仍保留追究的可能性。故C适用我国刑法。
我国《刑法》第6条该条第2款规定: “凡在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪的, 也适用本法。”犯罪地包括犯罪结果发生地和犯罪行为发生地。而D项中, 行为人无中国国籍, 航空器属于日本, 犯罪发生地在汉城, 故我国无管辖权。
2. 答案: A、 B、 D。根据《刑法》第90条, 民族自治地方不能全部适用本法规定的, 可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则, 制定变通或者补充的规定, 报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。另外, 香港澳门特区基本法,适用特区的法律。
3. 答案: A、 B、 C。犯罪行为包括犯罪预备与实施行为, 根据《刑法》第6条关于属地管辖权的规定, 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的, 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 ABC都属于在我国领域内犯罪。
4. 答案: B、 C。根据《刑法》第12条溯及力的规定, 现行《刑法》对A没有溯及力。
根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的规定, 现行刑法对B、 C具有溯及力。
根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条, 按照审判监督程序重新审判的案件, 适用行为时的法律。因此,现行《刑法》对D没有溯及力。
5. 答案: A、 C、 D。根据《刑法》第9条所确立的普遍管辖原则, 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行, 中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的, 适用本法。对于国际犯罪, 中国在承担条约义务的范围内行使管辖权。
6. 答案: A、 B、 D。根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第1条, 对于行为人1997年10月1日以后实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后, 行为人逃避侦查或审判, 超过追诉期限或者被害人在追诉期间内提出控告, 人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案, 超过追诉期限的, 是否追究行为人的刑事责任, 适用修订前的刑法第77条规定。
第2条, 犯罪分子1997年9月30日以前犯罪, 不具有法定减轻处罚情节, 但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的适用修订前的第59条第2款的规定。
第4条, 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪, 1997年10 月1 日以后仍在服刑的罪犯, 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的, 适用刑法第67条第2款的规定。
第8条, 1997年9月30日以前犯罪, 1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子, 适用修订前的刑法第73条的规定, 可以假释。
7. 答案: A、 C。根据《刑法》第8条规定, 外国人在我国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪,法定最高刑为3年以下有期徒刑的以及按照犯罪地法律不受处罚的, 不适用我国刑法。
8. 答案: A、 B、 C、 D。 《刑法》第8条, 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪, 而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的, 可以适用本法, 但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。当王某进入我国的领域,我国就可以对王某行使管辖权。因此, 应当选择AC。如果引渡王某, 应当向王某所在国家请求。对王某刑罚的执行应当在我国执行, 不能对其进行缺席审判。选项BD应选。
9. 答案: B、 C、 D。根据《刑法》第7条, 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法。军人、国家工作人员无论因公还是因私出国都适用我国刑法。
10. 答案: C、 D。参见《刑法》第9 条: 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行, 中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的, 适用本法。
11. 答案: B、 C、 D。 《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的规定, 对于开始于1997年9月30日以前, 连续到1997 年 10 月 1 日以后的连续犯罪, 或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪, 其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的,应当适用修订刑法, 一并进行追诉; 罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的, 也应当适用修订刑法, 一并进行追诉, 但是修订后比原所规定的构成要件和情节较为严格, 或者法定刑较重的, 在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
12. 答案: A、 B、 D。本题考查法条的灵活运用。根据《刑法》第6条之规定, 凡在中华人民共和国领域内犯罪的, 除法律有特别规定的以外, 都适用中国刑法。甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为, 属于绑架罪的共犯, 应视为犯罪行为发生在中国境内, 中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权,A正确。关于B项, 外国人在中国国外对外国人实施的犯罪行为, 不符合刑法管辖的属人原则和保护原则, 也不属于发生在中国的“船舶或者航空器”上, 不适用属地管辖, 因此对汤姆的杀人行为不适用中国刑法,B项正确。根据《刑法》第9条规定, 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行, 中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的, 适用我国刑法, 即定罪量刑的依据为中国刑法而不是中国缔结或参加的国际条约, 因此C选项错误。《刑法》第8条规定: “外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪, 而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的, 可以适用本法, 但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”因此, 外国人在中国领域外对中国公民犯罪的, 即使按照中国刑法的规定,该罪的最低刑为3年以上有期徒刑的, 也可能不适用中国刑法,D选项正确。
13. 答案: C、 D。 《刑法》第10条: “凡在中华人民共和国领域外犯罪, 依照本法应当负刑事责任的, 虽然经过外国审判, 仍然可以依照本法追究, 但是在外国已经受过刑罚处罚的, 可以免除或者减轻处罚。” CD选项符合题意, 当选。
14. 答案: A、 B、 D。本案中, 张某在 1980 年强奸妇女并将其杀害。张某出于灭口的动机, 在实施强奸行为后, 杀死被害人, 应分别认定为强奸罪、故意杀人罪, 实行数罪并罚。根据1979 年刑法第132条的规定, 故意杀人的, 处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。因而故意杀人罪的法定最高刑为死刑, 追诉时效为20年。根据1979年刑法第139条的规定, 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的, 处三年以上十年以下有期徒刑。因而强奸罪的法定最高刑是10年, 追诉时效是15年。 1996年末, 张某因酒后驾车致人重伤, 构成交通肇事罪。根据1979年刑法第113条的规定, 从事交通运输的人员违反规章制度,因而发生重大事故, 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。可见法定最高刑不满5年有期徒刑, 追诉时效为5年。另根据1979年刑法第78条第2款和1997年刑法第89条第2款的规定, 在追诉期限以内又犯罪的, 前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算, 即在追诉期限以内又犯罪的, 前罪的追诉时效便中断, 其追诉时效从后罪成立之日起重新计算。在前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算时, 如果后罪的法定最高刑轻于前罪, 后罪的追诉期限届满, 而前罪的追诉期限未满, 则只追究前罪的刑事责任。具体到本案, 张某于1980年实施了故意杀人罪和强奸罪, 但张某在1996年又犯了交通肇事罪。这时, 强奸罪的追诉时效已经届满, 但故意杀人罪的追诉时效尚未届满, 因此故意杀人罪的追诉时效中断, 即先前的追诉期限从1996年重新开始计算, 故意杀人罪再经过20年才不被追诉。到2007年, 后罪 (交通肇事罪) 已超过5年的追诉期限, 但前罪 (故意杀人罪) 没有超过追诉期限。在这种情况下, 只能追究故意杀人罪的刑事责任, 不能再追究交通肇事罪的刑事责任。因而C的说法是正确的, A、 B、D的说法是错误的。所以答案是ABD。
三、名词解释
1. 答案: 刑法的空间效力是指刑法对地和对人的效力, 也就是解决刑事管辖权的范围问题。
2. 答案: 所谓刑事既判力是指一个新的刑法实施前依据旧刑法作出的生效判决所具有的确定力、约束力。
3. 答案: 刑法的时间效力是指刑法何时生效、何时失效、新生效的刑法对过去发生的行为是否具有溯及力。
4. 答案: 刑法的溯及力, 是指刑法生效后, 对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用, 就是有溯及力; 如果不适用, 就是没有溯及力。
5. 答案: 从旧兼从轻原则[1], 是指对于新法生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为, 新法原则上没有溯及力, 但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的, 则要按照新法处理。我国刑法在溯及力问题上, 采取的就是从旧兼从轻原则。
6. 答案: 属人管辖是指以自然人的国籍为标准的刑法适用原则。我国刑法的属人管辖, 是指对中国公民而言的刑法适用原则。中国公民, 即通常所说的中国人, 是指具有中华人民共和国国籍的自然人。我国刑法对中国公民的适用有两种情况:第一, 根据刑法第6条的规定, 中国公民在中华人民共和国领域内犯罪, 一律适用我国的刑法。这是属人原则的要求, 与属地原则的管辖也不矛盾。第二, 中国公民在中华人民共和国领域外实施犯罪, 有条件或有限制地适用我国刑法。具体分为三种情况:
(1) 对我国一般公民的域外管辖。我国刑法第7条第1款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”
(2) 对我国特定公民的域外管辖。我国刑法第7条第2款规定:“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法。”
(3) 对我国港、澳、台地区公民的域外有限管辖。我国港、澳、台地区公民在我国领域外犯罪, 原则上不适用我国刑法第7条的规定, 而分别由香港、澳门特别行政区和台湾地区行使刑事管辖权。但是, 危害到整个国家利益的, 我国内地司法机关可以依据属人原则行使刑事管辖权。
四、简答题
1. 答案: 从旧兼从轻原则, 即原则上新法没有溯及力, 但新法不认为是犯罪或处刑较轻时则适用新法。从世界各国刑法看, 大多数国家都采取从旧兼从轻的原则。我国刑法第12条第1款规定了从旧兼从轻原则。其含义是: ( 1) 当时的法律不认为是犯罪, 而修订后的刑法认为是犯罪的, 适用当时的法律, 即修订后的刑法没有溯及力。 ( 2)当时的法律认为是犯罪, 但修订后的刑法不认为是犯罪的, 只要这种行为未经审判或者判决尚未确定, 就应当适用修订后的刑法, 即修订后的刑法具有溯及力。 (3) 当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪, 并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的, 原则上按当时的法律追究刑事责任, 即修订后的刑法不具有溯及力。这就是从旧兼从轻原则所指的从旧。但是, 如果当时的法律处刑比修订后的刑法重, 则应适用修订后的刑法, 修订后的刑法具有溯及力。这便是从轻原则的体现。
2. 答案: 我国刑法关于属地管辖权的规定体现在刑法第6条第1款:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的, 除法律有特别规定的以外, 都适用本法。”
针对犯罪行为与犯罪结果在时间或地点方面存在跨国界间隔等情况, 我国刑法进一步明确了属地管辖的具体标准, 第6条第3款规定: “犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的, 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”具体包括: ①犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内; ②犯罪行为在我国领域内实施, 但犯罪结果发生在国外; ③犯罪行为国外在实施, 但犯罪结果发生在我国境内。这三种情况均适用我国刑法。
另外, 刑法第6条在确立属地管辖基本原则的同时, 指出了法律特别规定的例外情况。包括:①刑法第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任, 通过外交途径解决”。②刑法第90条:“民族自治地方不能全部适用本法规定的, 可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则, 制定变通或者补充的规定, 报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”③1997年刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。④香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。
3. 答案: 刑法的溯及力, 又称刑法的溯及既往的效力, 它隶属于刑法的时间效力范畴, 具体是指一个新的刑事法律实施以后, 对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用, 以及行为之后裁判前之法律有变更时, 是否适用裁判时之法律。如果适用, 那么新的刑法就具有溯及既往的效力; 如果不适用, 就不具有溯及既往的效力。
修订后的我国《刑法》明确规定了从旧兼从轻原则, 但是现行《刑法》及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定。
根据我国刑事司法实践和相关法学理论, 刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的问题:(一) 刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力; (二) 刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力; (三) 刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前, 已有司法解释正在生效实施, 新的司法解释是否有溯及力。
对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问题, 笔者以为, 应着重考虑刑法司法解释的“依附性”特点, 即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法条文, 其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神, 由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则, 所以刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”。
具体到司法实践中来, 应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力, 如果适用该被解释的刑法条文对行为人更为有利时, 则适用该条文,即司法解释有溯及力, 反之则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文后, 则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解释, 如果其解释内容对行为人不利, 则不应适用刑法司法解释,而只能按照该司法解释生效前的旧法来处理。令人遗憾的是, 2001年12月17日的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中, 对于此种情况未作规定, 只是概括地规定:“对于司法解释实施前发生的行为, 行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。”但是“司法解释实施前发生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的行为, 没有明确规定。
对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的行为是否具有溯及力的问题, 学术界观点多有不同。有的学者认为, 刑法司法解释是对刑法规定进行解释,即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规定。因此, 其一经公布施行, 效力就等同于其所解释的法律本身, 对正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。另有学者认为, 对于此种情况, 应根据刑法司法解释的内容不同予以区别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的, 其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人有利为标准, 如扩张解释对行为人有利, 则该解释对其生效以前的案件具有溯及力, 反之则该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力。如果刑法司法解释不属于扩张解释的, 对其生效以前未经审理或正在审理的案件,应具有溯及力。
五、案例分析题
答案: 根据我国《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则, 对于李某所犯奸淫幼女行为因新旧刑法没有变化; 因此应适用修改前的法律。对于李某所犯的贪污罪, 其贪污行为具有连续性, 是连续犯。应当根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的规定,对于开始于1997年9月30日以前, 连续到1997年10月1日以后的连续犯罪, 应当适用修订后的刑法一并进行追诉。