1.1　企业制度的演进与公司治理问题的产生

1.1.1　企业制度的演进

公司是企业，企业不一定是公司。企业制度经历了古典企业制度和现代企业制度两个时期。古典企业制度主要以业主制企业和合伙制企业为代表，现代企业制度主要以公司制企业为代表。企业制度从古典到现代的转变，经历了业主制企业、合伙制企业和公司制企业的发展过程。

1. 古典企业制度

（1）业主制。

业主制也称个人企业，是企业制度最原始的形态。业主制具有如下特点：第一，企业归业主所有，业主自己控制企业，拥有完全的自主权，享有全部的经营所得；第二，业主对企业负债承担无限责任，企业资产等同于个人资产，当企业资不抵债时，业主要用其全部资产来抵偿。业主制的优点是可以保持经营的统一性和灵活性；缺点是规模小，资金筹集困难，因业主承担无限责任所带来的风险较大，企业存续受制于业主自然生命等。这些缺点使业主制企业逐渐被合伙制企业所取代。业主制企业在现代主要体现为个体经营企业，如农贸市场摊主。

（2）合伙制。

合伙制企业是由两个或多个出资人联合组成的企业，其基本特征与业主制无本质区别：一是企业归出资人共同所有、共同管理，并分享企业剩余或亏损；二是所有出资者对企业债务承担无限责任。合伙制的优点是与业主制相比扩大了资金来源，降低了经营风险；缺点是合伙人对企业债务承担无限责任，风险较大，合伙人的退出或者死亡会影响企业的生存和寿命。以上缺点使合伙制企业逐渐被现代意义上的公司制企业所取代。合伙制企业在现代主要体现为中介企业，如会计师事务所、律师事务所等。

2. 现代企业制度

随着经济、社会和技术的进步，企业制度不断自我完善，发展为现代企业制度，即公司制。公司制是现代经济生活中主要的企业存在形式，它使得企业的创办者和企业家们在资本的供给上摆脱了对个人财富、银行和金融机构的束缚。与传统的企业相比，公司制企业具有三个重要特点：一是公司制企业是一个独立于出资者自然人形式的经济、法律实体，在法律上有永续生命；二是公司股份可以自由转让；三是出资人承担有限责任，即股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担有限责任。现代企业制度已成为当今最主要的企业形态，分为股份有限公司和有限责任公司。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

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《中华人民共和国公司法》对有限责任公司与股份有限公司的认定

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）（本书所指《公司法》均为2013年12月28日第十二届全国人大第6次会议审议通过的第三次修正版）规定，有限责任公司由五十个以下股东共同出资设立；股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资。有限责任公司的特殊形式是一人有限责任公司和国有独资公司，前者指的是只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司；后者由国家单独出资、由国务院或者地方政府国有资产监管机构履行出资人职责。

《公司法》规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立和募集设立的形式，发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；募集设立是指由发起人认购公司应发行的股份，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。设立股份有限公司，应当有两人以上、两百人以下为发起人。

公司制的雏形——委托经营制诞生于十四五世纪的欧洲，当时欧洲国家开始出现将财产或资金委托他人经营，经营收入按事先约定进行分配的组织形式，一旦经营失败，委托人只承担有限责任。十五世纪末，随着航海事业的繁荣和地理大发现的完成，迎来了海上贸易的时代。1600年，英国成立了由政府特许的、专事海外贸易的东印度公司，这被认为是第一个典型的股份公司。十七世纪英国已确立了公司的独立法人地位。公司成为一种稳定的企业法人形式。

这种最早在欧洲兴起的股份公司制度是一种以资本联合为核心的企业组织形式，它是在业主制、合伙制基础上发展起来的一种全新的企业制度形式。它优于古典企业形式的地方在于：一是筹资的可能性和规模扩张的便利性，解决了资金扩张问题；二是实现了所有权和经营权的分离，使管理成为一门专门的职业，面向社会招聘人才，有利于改进经营管理，提高技术水平；三是降低和分散风险的可能性，由于股东承担有限责任，而且股票可以转让，因此可以摆脱自然人问题的困扰；四是公司的稳定性，由于公司的法人特性，使得股份公司具有稳定的、持续不断的生命，可以适应变化、复杂的经济形势，只要公司经营合理、合法，公司就可以长期地存在下去。

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东印度公司

“东印度公司”并不特指英国东印度公司。在17世纪，东印度公司最早是西欧大多数国家为开拓殖民贸易而设立的一种公司模式，其中，最先进、实力最强大的是荷兰联合东印度公司，它虽晚于英国东印度公司成立，但他们一开始就采用先进的股份制公司模式，在成立后半个世纪内，垄断了整个东印度的香料贸易，并完全压制了其他国家东印度公司的业务。

英国东印度公司成立于1600年，最初的正式全名是“伦敦商人在东印度贸易的公司”（the Company of Merchants of London Trading into the East Indies）。它是由一群有创业心和有影响力的商人所组成。这些商人在1600年12月31日获得了英国皇家给予他们的对东印度的15年的贸易专利特许。公司共有125个持股人，资金为7.2万英镑。1613年，英国在印度西部设立贸易站，不久，又在印度东南部建立商馆。17世纪初，面对欧亚之间纺织品贸易的停滞，英国东印度公司开始将触角伸向香料贸易。1616年，荷、英两家东印度公司决定签署协议，倡议双方停止商业竞争，并将两家公司合并成为世界上唯一一家垄断性的东印度公司。协议还规定了两国香料的收购量要按照荷兰和英国2∶1的比例进行。这一协议为英国掌握全球贸易主导权铺平了道路。

英国资产阶级革命后，共和国时代的领袖克伦威尔在1657年对东印度公司的体制进行了改革，建立了“合同合资体制”，并发行了股票。至此，东印度公司清除了此前的临时性色彩，而成为一家现代股份公司。1698年，东印度公司向印度莫卧儿政府买下了位于孟加拉湾恒河口岸的加尔各答。1709年，旧的东印度公司和其国内敌对者成立的新东印度公司再次合并，建立了联合东印度公司。在占领和统治了孟加拉国和印度之后，该公司又占领了新加坡、缅甸（部分地区）等国，由一个商业强权变成了一个军事和拥有领土的强权。东印度公司在1833年以前一直垄断着英国对中国的贸易，最终引发1840年的鸦片战争。

到了19世纪初，随着产业革命后世界市场的扩大，为了适应新兴工商资本迅速发展的需要，东印度公司作用逐步下降，它对印度、中国的贸易垄断等特权相继取消。但是，它对英国在印度领土的管理权，一直保留到1858年该公司被撤销为止。在东印度公司解体后不久，“怡和洋行”等英国一批新的私营贸易公司迅速崛起，填补了前者身后留下的空白。而这些与东印度公司同时代崛起的贸易商，也大多在进行远洋贸易的同时，再度扮演了东印度公司曾经扮演的角色，成为英帝国新的殖民前哨。这些公司中很多直到今天依然在全球贸易中发挥角色。

1.1.2　公司治理问题的产生

随着公司制企业的形成，现代企业出现组织快速发展和资金来源多样化等现象，由此形成所有权和经营权分离以及股权结构多元化的现代企业制度的基本特征，也就产生了公司治理问题——股东与经理人利益冲突引发的代理问题和大股东侵占小股东利益的剥夺问题。

1. 代理问题的产生：所有权与经营权的分离及股东控制力的弱化

随着企业规模的扩大，产品出现多样化趋势，产品线延长或增多，企业分工越来越明确，企业的组织形式因此逐渐层级化，演变为分权结构。在这种情况下，公司不得不引入职业管理层，将相当一部分经营管理权力由创业者转移给职业管理者，形成了所有权和经营权“两权分离”的局面——创业者（股东）拥有所有权、职业管理者（经理人）拥有经营权。作为委托人的股东与作为代理人的经理，二者的利益和目标是不一致的，在两权分离的前提下，由于信息不对称、机会主义等因素的存在，有可能导致经理人损害股东利益的代理问题，即不按股东利益行事而造成福利损失的经理人的管理腐败，包括特权消费、建造个人帝国（自由现金流问题）、管理防御、直接侵占公司资产等。

所有权与经营权分离是代理问题形成的必要条件，但代理问题的形成还取决于股东控制力的大小。如果股权集中，存在强势的控制性股东，经理人管理者权力很小，即便两权分离，代理问题也不会产生。只有在股东分散或者股权虚置的情况下，股东控制力很弱，股东难以监督甚至无法监督经理人，代理问题才会成为严重危害股东利益的行为。因此，股东控制力弱化构成了代理问题形成的充分条件。

股东控制力弱化体现为股权分散化以及股东虚置。公司股权分散化为资本市场的有效运转奠定了牢固的制度基础，但也产生了如下影响：首先，股权分散化使得股东们无法在集体行动上达成一致，从而造成治理成本的提高；其次，是对公司经营者的监督弱化，大量的小股东不仅缺乏参与公司决策和对公司高层管理人员进行监督的积极性，而且不具备这种能力；最后，分散的股权结构使得股东和公司其他利益相关者处于被机会主义行为损害、掠夺的风险之下，为代理问题的形成埋下了隐患。

而股东虚置指的是企业的控制性股东是国家，而不是自然人。国家股东是虚拟的，它必须委托自然人行使权力，而替国家行使权利的自然人（即国有控股公司的董事长或总经理）又都是由国家指派的官员，企业的利益与他的个人利益没有必然关系。因此，他（她）在替国家行使股东权利时，比如在挑选及监督下属国有企业经理人时，就不一定会尽心尽力。这样，股权虚置下的国有企业公司经理人会拥有很大的管理者权力，形成“内部人控制”现象，有可能出现损害国家股东利益的代理问题。

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代理问题的具体表现

代理问题指的是不按股东利益行事而造成福利损失的经理人的管理腐败，具体表现如下。

第一，特权消费。即由公司经理人在职消费引起的特别待遇或额外福利，如建设豪华办公室、使用公司喷气式飞机、购买首席执行官宅邸、岗位安排上任人唯亲等。

第二，建造个人帝国（自由现金流问题）。即当公司没有可投资的正净现值项目时，经理人为拒绝支付自由现金流所采取的行动，以获取权力和社会地位的提升，如过度投资，盲目扩张。

第三，管理防御。经理人在公司外部接管威胁、内部解雇压力下，选择有利于维护自身职位并追求自身效用最大化以增加职位安全性的策略或行为，包括加大股东更替成本（通过经理人专属投资、敲竹杠的长期投资、任用次等人选等提高自身对公司的重要性）；融资保守（为了减轻支付利息的绩效压力，降低财务困境下所必须承担的庞大的转换工作成本而偏好股权融资尽可能地避免负债融资）；管理因循守旧（为了职位安全，不顾公司长远利益，迎合那些掌控自己职位命运者的意愿）；盈余操纵（为巩固在业界的地位，采取平滑收益的办法，使各期盈余平稳）；并购防御（为维持经理人的位置而阻挡合理的兼并重组）等。

第四，直接侵占公司资产。即贪污、受贿等中饱私囊的违法行为。

2. 剥夺问题的产生：股权结构多元化及控制性股东的存在

随着企业规模的进一步扩大，企业创始人的投资可能会满足不了企业发展所需，需要对外融资。企业对外融资有两种方式：一是债权融资，即从银行或者其他投资者手里借债；二是股权融资，即直接面向投资者募集股本。企业初创时很难从银行贷到资金，所以需要创始人之外的其他股东的投资，这样就使股权结构多样化。当股权结构多元化、股东人数众多时，就可能引起不同股东之间的利益冲突，出现一部分股东侵害另一部分股东利益的现象。但如果股权分散，无控制性股东，股东间不可能形成侵害，只可能出现职业经理人侵害股东利益的代理问题；而在股权集中、出现控制性股东的情况下，一些中小股东很难参与董事会决策，因此，他们的投资权益只好听从控制性大股东摆布。在这种情况下，若公司的高层管理者由控股股东指派，这时内部人（控股股东及其管理层）与外部人（小股东）的利益就会发生冲突，形成控股股东对小股东的利益侵害以及对其他投资者、雇员的直接侵占。我们把公司这类有控制权的股东损害没有控制权的股东利益的问题叫作剥夺问题。剥夺问题涉及控制性股东与非控制性股东之间的关系，或者大股东与小股东之间的关系。

股权结构多元化及控制性股东的存在构成了剥夺问题形成的必要条件和充分条件。金字塔结构下小股东控制则使得剥夺更加具有隐蔽性、更加具有操作性。金字塔结构实际上就是多层级、多链条的企业集团控制结构。控制性股东从塔尖开始，通过控制中间公司向下散出一个庞大的网络，控制处于链条末端的经营公司。他们利用现金流权和控制权的分离，运用不正当的“关联交易”制造“隧道效应”，转移中小股东的利润、侵害中小股东利益。[1]