经济分析符合“Rule of Law”

“Rule of law”可以有许多种阐释方式。约翰·罗尔斯（John Rawls）在其经典之作《正义论》（A Theory of Justice）中，列出四种内涵：法律所要求或禁止的行为须有“期待可能性”；相类似的案件应为相似之处理；法律之内容必须公开；法院必须能适当、一致地处理纷争。[23]读起来正气凛然，应该也很少有法律人会不同意。

那法律经济分析的开山祖师波斯纳会怎么说？波斯纳认为，经济分析完全同意，甚至更能阐释这四种内涵。[24]第一，对经济分析而言，法律着重于改变行为人的激励、行为；若法律所要求者没有期待可能性，自然无法改变人的行为，成为无效法律。老子云：“民不畏死，奈何以死惧之？”其理相通。第二，“同案同判”意味着法律、判决必然有理性的架构、彼此一致的内容，而如前所论，经济分析正是一套完整、严谨、推论步骤公开的分析架构，可以让立法者、适用法律者不会前后矛盾——法院若有自打嘴巴之处，监督者也可以藉由公开透明的推论步骤，快速发现其论理失据处。从一致的分析方法，才能导出一致的判决结果。第三，法律必须公开，自属当然。人民不知的法律，无从改变激励与行为。人民若不知某种行为违反刑法，自然不会避免之，从而刑法的吓阻效果无从发挥。第四，法院必须以适当的法律程序，处理纠纷。这和上述几点都异曲同工——若法院的判决结果让人猜不透，人民（其律师）自然不知道法律到底是什么（若无权占有他人房屋，有时要返还，有时不用返还，但法院说理语焉不详，则到底无权占有是否侵害他人财产权，就不明确）。而法院不用适当的程序、翔实的说理服人，行为人关注的就不是己身的行为是否合法（因为无从判断），而会转向影响法官的个案判断，例如行贿、与法官建立友好关系等等。而经济分析的理论工具，可以让人快速掌握9种法官判案可能受到的影响（也就是9种行为理论），进而发掘大量判决背后的深层原因。[25]再搭配统计分析，则经济分析让研究者、监督司法者有更有力的证据，了解民事法院，进而改革不足之处。[26]而对法官自己，“下判决”不总是从头到尾、论理清明之过程。法官以经济分析研究的他山之石，反思自己的判决行为，可以让自己变成更好的法官。[27]