序言三：法律与经济——怎样相互为用

读永健这本新书，我有很深的“总算等到”的欣喜和期待。欣喜是他完成得真好，期待是他还这么年轻。

这本书讨论的民事财产法问题，我好像都处理过，十年前在中国人民大学出版社出版的文集会以“私法自治中的经济理性”来总括，就是发现自己一直这么理所当然地擅扬民法中的经济理性，不论是第一次的产权分配，还是交易、竞争的规则，仿佛认定古罗马人就已经有“法律与经济”的思维。但为什么不？当我们读到“被发现的埋藏物，由发现人和埋藏地所有人各得其半”的古老规则时，不从资源效率的角度理解，又该如何理解？不过我能处理的，多是在碰到财产法的解释分歧，大家莫衷一是，却又只能强作解人时，设法探索规范背后的经济理性，为甲说乙说的选择，增加一点说服力。对于这里所谓的经济理性，不出我在德国读书时刚刚开始引进的科斯（Coase）、卡拉布雷西（Calabresi）、波斯纳（Posner）等人谈的，法律人勉强跟得上的一些基本观念。我没有办法从制度经济学的理论出发，在一套清楚的概念和方法论基础上去对个别的法律制度展开分析。如果说法律与经济的学者做的是蜜汁火腿大餐，我只能用一小片火腿给清汤提个味而已。因此读到这本书的感受，真的是等到了一个早该有的改变，一套较为完整的思维途径。我甚至回忆起大学时曾经很前卫的研究工具——卡片，我们在宿舍里把看到和想到的东西写在卡片上，然后在卡片四周依所记载信息相关的门类打洞，使用时就可以按需要对着成叠的卡片穿洞，就能很快地组合起所需的信息，当时我们好像已经领略到那么一点计算机的况味，而有极大的喜悦，但一直到差不多二十年后才等到真正的个人计算机。在法律与经济的中文化上，永健和大陆几位年轻学者近年发表的论作，确实提升到前所未有的层次。

不过这是从经济人写给经济人看的法律经济学，到法律人写给法律人看的法律与经济研究，在论述的系统化上显现的巨大进步。如果从法律这头来看法律论证的经济化，恐怕还不能过于乐观。法律学者对于法学文献中出现的经济分析，始终还停留在嗤之以鼻和敬之以唇这两种典型反应，并没有太大的改变，夸张一点说，经济理论对法学的实质影响力，恐怕连滩头堡都还没有真正建立，和它在社会科学其他许多学科攻城略地建立的霸权地位，实不可同日而语。这样的差距又不以台湾地区为独然，可以说是大陆法系国家和地区普遍的现象，因此在我看来问题的症结已经相当清楚：上个世纪70年代美国的经济人和法律人分别从经济学和法律学这两头作了足够的跨界努力后，即可让经济分析在法律文件里畅行无阻，显示问题应该不在经济学的效率思维和法律重视的公平价值不尽兼容，更多地反而在于大陆法系国家和地区所谓法学的本质。如果不能掌握这一点，而把法律与经济的研究方法照搬到台湾地区，经济学终究还是不能为法律所用。

简单地说，以制定法为主要法源的国家，其法律的操作必然倚赖系统化的法条诠释，一般就把这种以法律为给定的系统化整理活动称之为法释义学，一如神学家的注释圣经。对于大陆法系国家和地区而言，法教义学既可为法律的适用提高可预见性，也可使法律的修订有方便讨论的体系原则，作为法治的主要支撑，法释义学更理所当然地涵盖了法律教学和研究的绝大部分题材，德国甚至就以“法律科学”（Rechtswissenschaft）来为这种以实定法全部为范围的知识活动定性。这样以法律为给定而无法证明为误的诠释科学，和一般理解的建立于事实证成的科学，如何连结，本来就是方法论上的大问题。因此为响应社会变迁，法释义学虽也难免在形式主义和实质主义间摆荡，但即使在实质主义的高峰，其规范诠释和体系建构的本质，仍使得它与事实科学的连结受到极大的限制。所有的“法律与××”都沦为某种饭后点心，似乎也是理之必至。相对于此，美国司法的找法过程，除了严格的先例拘束外，即使在制定法介入的领域，也没有那么严格的三段演绎和体系框框，更不要说普通法主导的领域，经济学提供的理性论辩，反而正因为它的可证成性与可重复操作，而更容易被接纳为止争定分的法理。

永健为了完整表达他对法律与经济的独到看法，很有意地维持一致的“事前”的分析观点，而把大陆法系作为前提、在论述上必须泾渭分明的法政策与法解释二者，一起置于效率的观点去作分析和评价。他显然已经看到法教义学与经济分析在方法上的扞格，而刻意保持一定的距离。但这当然也使我们只能期待，一套把经济理论融入法教义学的方法论，或者民事财产法的经济释义，有一天也能由他来完成。在我看来，这需要一点野心，但绝对值得做，而且可以做得到。如果我们对于法教义学有更深的认识，就知道大陆法系司法者既和美国的司法者一样面对多元多变的社会，必须在找法上适度地响应。释教学不仅要在数个可能的解释中选择较能适当响应者，还要在方法上懂得创造更多的选择。利益法学、价值法学和把宪法拉进来的合宪法律解释方法，都是法教义学在方法上的突破，创造了更多样的选择，里面也都暗藏了经济分析的机会。在我看来，台湾地区的法学早就该走出“操作手册法学”的阶段，更用力、加速地本土化。以民事财产法来说，最近引发很多讨论的借贷土地建屋问题，其实就是一个东亚共同而与德法有别的房地合一政策下，早该作本土化释义的课题。又如本书深入讨论的附合制度，也停留在传统教科书就民事法规范作的强制法和任意法的二分上，但如果套用我在相邻关系议题上提出的强制和强行的区辨，则考虑欠缺有效公示工具的动产，即知附合规定固不宜定性为强行规范，但显然也不宜轻易落入任意规范，而使第三人无从根据附合的表象推定财产权的归属，比较好的反倒是强制法的选择，也就是容许当事人以“事先占有改定”方式调整法定效果，而更能兼顾自由交易和产权秩序的利益。以教义学开创更多选择，在我们把释义的范围从特定法域外扩到相邻和上位的法域，也就是着眼于更大的体系时，往往会有更多斩获，我多次谈到台湾地区“民法”第71条的但书，应该是一个转介公法政策进入私法的概括条款，里面可以有至少八种不同的政策考虑和八种不同的法律效果；一年前从以房养老谈到债物二分和物权法定等问题，也谈到四种规划推动以房养老政策的方向，都是很好的例子。

我的意思是，真要把经济理念带进法律社群的对话，就不能回避法教义学，法律与经济在台湾地区的空间，会随着教义学的活化而扩大，永健以其扎实的法经济学与法实证研究的训练，为我们搭建了一条法律与经济互动的新桥。未来如果他也能带着这样实然的认知进入应然的世界，走完法律与经济在台湾地区的最后一里路，会让大家看到一个突破法系的美丽新世界，我抱着很深的期待。

台湾地区政治大学讲座教授
苏永钦
2017年11月24日