第三章　汉代法律制度

一、不定项选择题（下列四个备选项中有一个以上选项是正确的）

1汉《九章律》增加的三篇是（　　）。[2007、2014年真题]

A．杂、兴、厩

B．户、兴、厩

C．户、兴、囚

D．户、兴、讼

【答案】B

【解析】《九章律》在原秦律六篇《盗律》《贼律》《网律》（又称《囚律》）《捕律》《杂律》《具律》的基础上，增加《户律》《兴律》《厩律》三篇，形成九篇体例。汉《九章律》成为两汉基本法律。

2汉文帝、汉景帝的刑制改革没有废除的肉刑是（　　）。[2008年真题]

A．黥

B．斩右趾

C．笞

D．宫

【答案】D

【解析】AB两项，汉文帝时下令废除肉刑，把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂（去发后颈部系铁圈服苦役五年）；劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左脚）改为笞五百；斩右趾改为弃市死刑。汉景帝继位后，对刑罚制度作了进一步改革，将文帝时劓刑的笞三百，改为笞二百；斩左趾的笞五百，改为笞三百。后降诏：“减笞三百为二百，笞二百为一百。”并颁布《箠令》，规定笞杖的具体规格以及行刑不得换人的具体规定。C项，笞刑不属于肉刑，属于笞杖刑。D项，宫刑的废除是在南北朝时期。

3西汉武帝时期制定的汉律包括（　　）。[2008年真题]

A．左官律

B．越宫律

C．傍章律

D．朝律

【答案】ABD

【解析】A项，《左官律》是汉武帝时期为消除诸侯的人事权，严禁官员擅自仕于诸侯的法律。B项，《越宫律》是汉武帝时廷尉张汤制定的有关宫廷警卫方面的法律。C项，《傍章律》是叔孙通在汉初受汉高祖之命，参照古代礼仪制定的关于朝仪的专门法律。D项，《朝律》又称《朝贺律》，是汉武帝时御史赵禹制定的有关朝见皇帝的制度礼法。

二、名词解释

1科

答：科是一种单行的刑事条例。《释名》解释：“科，课也，课其不如法者罪责之也。”可见，科与刑律有所不同。如《后汉书·桓谭传》注说：“科谓事条。”它是针对特定犯罪而设，如汉代曾针对劫持人质勒索财物而规定《持质科》，专事惩办这类犯罪。

2《九章律》

答：《九章律》，是在汉代后建立，刘邦深感三章之法不足以惩办犯罪，于是就命令丞相萧何参照秦法，“取其宜于时者，作律九章”。《九章律》在原秦律六篇《盗律》《贼律》《囚律》（又称《网律》）《捕律》《杂律》《具律》的基础上，增加《户律》《兴律》《厩律》三篇，形成九篇体例。汉《九章律》成为两汉基本法律。

3决事比

答：决事比，与近代类推相似。当发生法律无明文规定的案件时，可比照最接近的律令条文，或比照同类典型判例处理。如汉高祖七年诏曰：“廷尉不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”由于比这种法律形式具有灵活性与针对性，所以，被广泛应用。西汉武帝时仅死罪决事比就有13472事。

4“篡囚”

答：篡囚即是危害社会治安秩序犯罪之一，是指组织攻打监狱救出在押犯的犯罪。按照汉律规定，凡劫救死囚出狱者，一律判处弃市死刑。篡囚是汉文帝、汉景帝时期的刑事法律内容，其属于惩治危害社会治安秩序等各类犯罪的其中一种。

5亲亲得相首匿原则

答：亲亲得相首匿原则，是汉宣帝时期确立的，它主张亲属间首谋藏匿罪犯可以不负刑事责任。它来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论。即是说，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不再追究刑事责任。如尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死者，也可以通过上请皇帝求得宽贷。

6阿党附益

答：“阿党附益”是指汉文帝、汉景帝时期关于惩治危害专制中央集权方面的犯罪。汉律规定，诸侯官吏与诸侯王结成一党，知罪不向中央举告，就构成“阿党”罪。官吏与诸侯王交好，图谋不轨的，则构成“附益”罪。凡有阿党附益行为者，都要根据《阿党附益法》，给予严厉惩罚。

7“读鞫”与“乞鞫”

答：“读鞫”是指经过审判的各项程序，事无可疑，法官即可依据律令条文规定作出判决，并向被告及其亲属宣读。“乞鞫”是指宣读判决后，如被告及亲属表示不服判决，可以申请上诉复审。但申请复审必须在规定时间内进行，一般超过3个月的不再受理。

8录囚制度

答：录囚制度是指上级司法机关通过对囚徒的复核审录，对下级司法机关审判的案件进行监督和检查，以便平反冤案、疏理滞狱的制度。自西汉中期开始，即常有政府官员到监狱审录囚徒的记录。录囚对于长期滞案提前审理，对于冤假错案平反昭雪有重要意义，因而从汉代开始一直受到后世王朝的重视。

三、简答题

1简述汉初立法的主要内容。

答：汉初统治者吸取秦朝灭亡的教训，开始改变统治方针，以求长治久安。确立“与民休息”“宽省刑罚”的立法指导思想。

“约法三章”与《九章律》，早在楚汉相争时期，刘邦为争取民心，在入咸阳后，宣布废秦苛法，与关中父老“约法三章”，即“杀人者死，伤人及盗抵罪”。但建立汉朝后深感三章之法不足以惩办犯罪。于是，刘邦命令丞相萧何参照秦法，“取其宜于时者，作律九章”。《九章律》在原秦律六篇《盗律》《贼律》《囚律》（又称《网律》）《捕律》《杂律》《具律》的基础上，增加《户律》《兴律》《厩律》三篇，形成九篇体例。汉《九章律》成为两汉基本法律。

2简述汉文帝、景帝废除肉刑的主要内容。[2009年真题]

答：西汉建立后，非常重视总结秦代灭亡的教训。汉文帝鉴于当时继续沿用秦代黥、劓、斩左右趾等肉刑，不利于政权的稳固，开始考虑改革肉刑。汉景帝继位后，对刑罚制度作了进一步改革。

（1）汉文帝下令废除肉刑的主要内容包括：

①把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂（去发后颈部系铁圈服苦役5年）。

②劓刑改为笞三百。

③斩左趾（砍左脚）改为笞五百。

④斩右趾改为弃市死刑。

汉文帝的改革，从法律上宣布了废除传统伤残人肢体的肉刑，具有重要意义。但改革中也有由轻改重的现象。

（2）汉景帝继位后，对刑罚制度作了进一步改革。

①景帝元年，将文帝时劓刑的笞三百，改为笞二百；斩左趾的笞五百，改为笞三百。

②景帝中元六年减笞三百为二百，笞二百为一百。

③景帝中元六年，颁布《箠令》，规定笞杖长五尺，面宽一寸，末端厚半寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等。

景帝的改革，使得刑制改革进一步完善。

3简述文、景帝废肉刑和汉代司法的儒家化。

答：（1）西汉建立后汉文帝时鉴于当时继续沿用黥、劓、斩左右趾等肉刑，不利于政权的稳固，开始考虑改革肉刑，景帝继续进行刑制改革，废除肉刑。

①起因：文帝开始刑罚改革的直接起因是在文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女缇萦上书请求将自己没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。

②内容：把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂；劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左脚）改为笞五百，斩右趾改为弃市死刑。景帝继位后，在文帝基础上对肉刑制度作进一步改革。他主持重定律令，将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百；斩左趾笞五百，改为笞三百。景帝又颁布《箠令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等，使得刑制改革向前迈了一大步。

③意义：文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是历史性的进步，在法制发展史上具有重要的意义。

（2）汉律儒家化是指汉朝统治者逐步抛弃法家思想，而采取儒家思想来治理国家的过程，进而使儒家思想融入到汉朝法律中来。具体表现为：

①上请与恤刑。上请制度是指凡百石以上官吏、公侯及子孙犯罪，可以通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。恤刑制度是指年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。老人、幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。体现统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。

②亲亲得相首匿。亲亲得相首匿原则主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。它反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。

4简述汉律中的民事法律内容。

答：汉律中的民事法律内容主要包括以下几个方面：

（1）维护传统家长制

汉律严格维护封建家庭关系，强调以“父为子纲”“夫为妻纲”作为处理家庭关系的准则，并将尊长亲属与卑幼亲属、丈夫与妻子间的关系确定为法律上的主从关系，用以维护父权与夫权。汉律明确规定“不孝”与“大逆”同罪。凡子女控告父母属于不孝，父母死后居丧未满，子女与其配偶发生两性关系的属于不孝，不孝罪一律判处死刑。

（2）维护传统婚姻关系

①汉代法律在婚姻关系上，竭力维护夫权，保护包办买卖婚姻制度。“夫为妻纲”是封建婚姻制度的基础。丈夫有随意打骂、奴役妻子的权利，但为“传继后世”，丈夫只能有一位正妻。汉代法律确认一夫一妻制，但不禁止纳妾，纳妾成为一夫一妻制的补充，但妻子必须“从一而终”，如私自改嫁，或夫死未葬而嫁，或与人通奸者，都要判处重刑，乃至判处死刑。

②汉律中法定离婚理由为“七弃（七去），三不去”。“七弃”，就是妻子如符合下列七个条件之一的，如不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃等，丈夫都有权离弃妻子。但妻子有下列条件之一者，也可以不必离婚。据《大戴礼记·本命篇》载：妇有三不去，有所娶无所归不去；与更三年丧不去；前贫贱后富贵不去。即妻如离异后无去处的可以不离婚；与丈夫同为父母服丧三年而有孝行的可以不去；娶时贫贱，婚后富裕的可以不去。

（3）维护传统继承关系

汉代法律注重维护封建继承关系，用以保持封建权位和财产继承的稳定性。汉代规定嫡长子继承爵位。违法要受到法律的制裁。按照汉代法律规定，家庭财产继承实行诸子平分制。同时规定女子也有继承遗产的权利，而且当时已有遗嘱继承形式。

四、论述题

试论述汉代的司法机构。

答：汉代的司法机构主要有中央和地方两套机构，下面分别论述：

（1）中央司法机构

汉承秦制，皇帝掌握最高司法权力。凡遇重大疑难案件，必须奏请皇帝，由皇帝作出最终裁决。不仅如此，汉代皇帝还经常直接审理案件。

①廷尉

汉代仍以廷尉为中央司法长官，审理皇帝交办的刑事案件——“诏狱”以及审判各地上报的重大疑难案件。廷尉属下有左右正、左右监、左右平等官佐，负责案件的具体审理工作。另外，汉代在发生重大案件时，还实行丞相、御史大夫、廷尉等高级官吏共同审理制度，时称“杂治”。

此外，汉成帝年间首开先例，在尚书台中又“置三公曹，主断狱”，开始掌握部分司法审判权。东汉时期提高尚书台的地位，使“事归台阁”。尚书台正副长官以下分设六曹，二千石曹“主辞讼事”，为隋唐创建刑部打下了基础。

②御史大夫

汉代中央负责法律监督的长官，西汉为御史大夫，东汉为御史中丞。下设属官有治书侍御史，执掌律文解释；侍御史，负责察举不法官吏，弹劾公卿违法等多项工作。到东汉以后御史中丞权力进一步加强，除负责察举不法官吏、举劾公卿违法失职外，还参与法律的修订与重大疑难案件的审理，成为皇帝的“耳目之司”，发挥了司法审判与法律监督的双重职能。

③司隶校尉

西汉武帝以后，在京师设置司隶校尉，具有监督中央百官与京师地方司法官吏的双重职责。凡京师与中央机关有滞狱、冤狱，以及司法官执法违法等事，司隶校尉都有权加以监督。轻者具有处罚权，重大案件直报皇帝裁决，而不经过丞相。

④刺史

西汉武帝时又设刺史之职，使其位次九卿，高于郡县，专司各地行政与法律监督之职，后逐渐演变为地方最高行政长官，职能也发生了变化。

（2）地方司法机关

①汉代地方仍实行行政与司法合一的体制，分为郡、县两级。郡守为一郡行政长官，又是本郡司法长官。下设“决曹掾”，协助郡守审理具体案件。县令为一县行政长官，也是一县司法长官，下设“曹”，协助县令审理具体案件。汉代地方司法机关权力较大，郡守与县令不但掌握本地案件的批准权与上报权，而且有死刑案件审判权，但重大疑难案件须报奏中央与皇帝裁决。

②汉初各封国具有审判权，由内史辅佐诸侯王审理案件。景帝以后，封国地位降同郡县，各封国改为丞相执掌司法权。从东汉灵帝时起，原为刺史监察范围的州，渐演变为地方最高一级行政机构，统辖郡县，其长官州牧掌握本州司法审判大权，并负责审理郡县上报的重大案件。