第九章　清末法律制度的变革

一、不定项选择题（下列四个备选项中有一个以上选项是正确的）

1清末预备立宪中仿照西方国家议会设立的中央咨询机关不是（　　）。[2013年真题]

A．资议局

B．资政院

C．参政院

D．平政院

【答案】ACD

【解析】资政院是清末“预备立宪”时期清廷设立的中央咨询机构，于1910年正式设立。资政院在实际上是清皇室直接控制的御用机关，与资产阶级性质的议会不同。依照《资政院院章》的规定，该院可以“议决”国家的年度预决算，税法与公债，法典的修订、修改以及其余奉“特旨”交议事项。但是，资政院的一切决议均须报请皇帝定夺。皇帝不仅有权谕令资政院停会，还有权令其解散。资政院议员分钦选与民选两部分，钦选议员由皇帝指定，多为宗室贵族高官显贵，民选议员由各省咨议局议员互选，但须各省督抚圈定。资政院多是承旨办事的御用机构。ACD三项均不是清末预备立宪中仿照西方国家议会设立的中央咨询机关。

2清末预备立宪中仿照西方国家议会设立的中央咨询机关是（　　）。[2006、2016年真题]

A．咨议局

B．资政院

C．宣政院

D．平政院

【答案】B

【解析】清末“预备立宪”时期清政府设立的中央咨询机构是资政院，于1910年正式设立。资政院在实际上是清皇室直接控制的御用机关，与资产阶级性质的议会不同。A项，咨议局是清末“预备立宪”时期清廷设立的地方咨议机关，于1909年开始在各省设立。实际上，咨议局不可能成为真正的民意机构，只不过是在各省督抚严格控制之下的备询机构。C项，元代设枢密院，兼掌军法审判，设宣政院专理宗教审判，设道教所主理道教案件，设中政院兼理宫内案件的审判。D项，平政院是民国初期和北洋政府时期审理行政诉讼和官吏违法行为的法院。

3大清民律草案包括（　　）。[2000年真题]

A．总则

B．分则

C．物权

D．债

【答案】ACD

【解析】《大清民律草案》是清廷于1911年8月完成的中国历史上第一部专门的民法典草案，但并未正式颁布施行。《大清民律草案》共分总则、债、物权、亲属、继承5编共1569条。它是仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成。

4属于《大清现行刑律》附文的是（　　）。[2012年真题]

A．《禁烟条例》

B．《违警律》

C．“暂行章程”

D．《贩卖吗啡治罪专条》

【答案】A

【解析】《大清现行刑律》是清廷于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典。《大清现行刑律》是在《大清律例》的基础上稍加删改而成的，共36卷389条，另有附例1327条，并附《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。清廷颁布《大清现行刑律》的目的是把它作为《大清新刑律》制定完成之前的一部过渡性法典，因而对承传已久的《大清律例》并没有作太大的变更，其基本内容依然延续旧律。

5清末预备立宪中设立的中央司法审判机关是（　　）。[2007年真题]

A．大理院

B．资政院

C．宣政院

D．平政院

【答案】A

【解析】在清末变法修律过程中，为配合官制改革及一些新的诉讼法规的颁行，清廷也对相传已久的旧的诉讼体制和审判制度进行了一些改革，改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。在地方设立高级审判厅、地方审判厅和初级审判厅，形成新的司法系统。

6中国近代第一部专门的刑法典是（　　）。[2006年真题]

A．《大清新刑律》

B．《大清刑律》

C．《大清现行刑律》

D．《大清律例》

【答案】A

【解析】A项，《大清新刑律》是清廷于1911年1月25日公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典；B项，《大清刑律》不属于清末修律的主要内容；C项，《大清现行刑律》是清政府在《大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典，只是在形式上对《大清律例》稍加修改，在表现形式和内容上都不能说是一部近代意义的专门刑法典；D项，《大清律例》是中国历史上最后一部封建成文法典。

7不属于《大清现行刑律》附文的是（　　）。[2019年真题]

A．《贩卖吗啡治罪专条》

B．《违警律》

C．《暂行章程》

D．《禁烟条例》

【答案】ABC

【解析】《大清现行刑律》是清廷于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典。《大清现行刑律》是在《大清律例》的基础上稍加删改而成的，共36卷389条，另有附例1327条，并附《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。故本题中，属于《大清现行刑律》附文的是《禁烟条例》。

8清末《大清民律草案》各编包括（　　）。[2019年真题]

A．物权

B．亲属

C．债权

D．婚姻

【答案】ABC

【解析】《大清民律草案》是清廷于1911年8月完成的中国历史上第一部专门的民法典草案。由于清廷在草案起草完成后随即崩溃，这部民律草案并未正式颁布施行。《大清民律草案》共分总则、债、物权、亲属、继承5编共1569条。其中总则、债、物权3编由日本法学家松冈义正等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则；而亲属、继承两编则由修订法律馆会同同礼学馆起草，带有浓厚的中国传统制度和传统礼教的色彩。D项不属于《大清民律草案》的5编之一。

二、名词解释

1《大清民律草案》[2006年真题]

答：《大清民律草案》（简称民律草案）是沈家本、伍廷芳、俞廉三等人在清末修律过程中，主持的修订法律馆所着力进行的一项工作。该草案条文稿共分总则、债权、物权、亲属、继承五编共1569条。其中，总则、债权、物权三编由松冈义正等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律的精神。修订民律草案的基本思路，仍然没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局。这部民律草案是中国历史上第一部专门的民法典草案，但是由于清廷在草案起草完成后随即崩溃，导致它并未正式颁布与施行。

2《十九信条》

答：《十九信条》全称《宪法重大信条十九条》，是清廷于辛亥革命武昌起义爆发后制定的又一个宪法性文件。资政院拟定《宪法重大信条十九条》，11月3日由清廷公布。《十九信条》在形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了国会和总理的权力，但它仍然强调“大清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”，尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对于人民的权利只字未提。正因如此，清廷推出的《十九信条》，并未能够挽回清王朝的败局。

3《钦定宪法大纲》

答：《钦定宪法大纲》是清廷于1908年颁布的宪法性文件。由宪政编查馆编订，1908年8月公布。制定“宪法大纲”是清政府“预备立宪”的一个步骤，《钦定宪法大纲》是中国历史上的第一个宪法性文件。《钦定宪法大纲》共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。

4会审公廨

答：会审公廨又称会审公堂，是1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。按1868年《上海洋泾浜设官会审章程》的规定，凡涉及外国人的案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人之间的诉讼案，若被告系有约国人，由其本国领事裁判，若被告为无约国人，也须由其国领事陪审。会审公廨制度的确立，也是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。它进一步损害了中国的司法主权，使租界地内的中国百姓蒙受更大的司法不公。

三、简答题

1钦定宪法大纲的结构特点。[2010、2017年真题]

答：《钦定宪法大纲》是清廷于1908年颁布的中国历史上的第一个宪法性文件。由宪政编查馆编订，1908年8月公布。制定“宪法大纲”是清政府“预备立宪”的一个步骤，《钦定宪法大纲》是中国历史上的第一个宪法性文件。该文件共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。

（1）《钦定宪法大纲》的结构

《钦定宪法大纲》共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。

①第一部分共14条，第1、2条规定皇帝至高无上的地位：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系永永遵戴”；“君上神圣尊严，不可侵犯”。第3条至第14条规定君主的立法、行政、司法、统率军队、宣布战争与媾和、宣布戒严等各项绝对权力，并在许多条文之后加上“议院不得干涉”“皆非议院所得干预”等词语，以保障皇权，限制议会的权力。

②第二部分为“附录”，规定了臣民纳税、服兵役、遵守法律诸项义务以及抄自日本宪法中的一些臣民权利。但对于每项臣民权利，均以“在法律范围内”作为限制语，并规定“皇帝得以诏令限制臣民之自由”。

（2）《钦定宪法大纲》的特点

①无论在结构形式上还是在条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。

②最突出的特点是皇帝专权，人民无权。

③实质在于给君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，体现皇室贵族继续维护专制统治的意志和愿望。

④颁布后即遭到普遍的反对和批评，并未真正实施。

2简述《大清民律草案》的结构。[2015年真题]

答：《大清民律草案》是清廷于1911年8月完成的中国历史上第一部专门的民法典草案。由于清廷在草案起草完成后随即崩溃，这部民律草案并未正式颁布施行。

《大清民律草案》条文稿共分总则、债权、物权、亲属、继承五编。其中，总则、债权、物权三编由松冈义正等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆和礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律精神。

（1）民律前三编以“模范列强”为主

民律前三编在起草者松冈义正的影响下，以日、德、瑞士民法典为参照，体例结构取自德国民法典。在总则编中，采取了私有财产所有权不可侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等资产阶级民法的基本原则。在债权编中，规定了债权的标的、效力、让与、承认、消灭以及各种形式债的意义和有关当事人的权利义务等。在物权编中主要规定了对各种形式的财产权的法律保护及财产使用内容等。这些内容主要以西方各国通行的民法理论和原则为依据，对中国旧有习惯未加参酌，因而体现出明显的资产阶级民法的特征。

（2）民律后两编以“固守国粹”为主

根据民律草案的起草原则，所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系，均以中国传统为主。立法者具体提出这两编主要参照现行法律、经义和道德，虽也采纳了一些资产阶级的法律规定，但更多的是注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。第四编“亲属”对亲属关系的种类和范围、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的抚养等作了规定，这一编体现了浓厚的家族本位特色，确定了家长在家庭中的特殊作用。第五编“继承”规定了自然继承的范围及顺位、遗嘱继承的办法和效力以及对债权人和受遗赠人利益的法律保护，这一编同样体现着浓厚的传统色彩，家族的传承观念远远重于个人的物质利害得失。

《大清民律草案》前三编与后两编的迥异，使整部法典的风格难以统一。从整体上来说，由于急功近利，法典一味强调对最先进民法理论和立法成果的吸收，故而在许多方面与中国实际严重脱节。就法典本身来说，《大清民律草案》虽然不太成熟，但作为中国历史上第一部民法典草案，对以后的民事立法产生了重要影响。

3简述《大清新刑律》的修订。[2013年真题]

答：《大清新刑律》的起草工作始于1906年。由于在起草制定过程中引发了礼教派的攻击和争议，故直到宣统二年十二月（1911年1月25日）始正式公布，预定至宣统五年正式施行，是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。

（1）《大清新刑律》的结构和内容的改革

《大清新刑律》分为总则和分则两编，共53章411条，另附有《暂行章程》5条。同《大清律例》和《大清现行刑律》相比较，《大清新刑律》在形式上和内容上都有比较大的改动：

①抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门法典。

②在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典体例，将整部法典分为总则和分则两部分。

③确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。

④采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。如《大清新刑律》采用了罪刑法定主义原则，删除了旧律中的比附制度；采用近代的法律面前人人平等原则，取消“八议”等传统等级特权制度；采用西方资产阶级国家中通用的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语，并对监所罪犯改用矫正感化教育的办法等等。

（2）《大清新刑律》的评价

从单纯技术角度和形式上看，《大清新刑律》属于近代意义的新式刑法典，与中国传统的法典在结构、体例及表现形式上均有很大不同。但是，《大清新刑律》附录的《暂行章程》依然保持着旧律维护专制制度和传统伦理的内容，反映出制定者屈从于统治者高压，不得不作出退让。

4简述清末修律的历史意义。[2012年真题]

答：清廷在20世纪初期所进行的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的立法活动，修律本身也存在着根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。

（1）清末变法修律导致中华法系走向解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”的形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到了极大的冲击。清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体，中国传统的封建法制开始转变为在形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。

（2）清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，对北洋政府和南京国民政府法律制度的形成与发展提供了重要条件。

（3）清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和法律制度。清末变法修律是中国历史上第一次全面而系统地向国内介绍和传播西方法律学说和资本主义法律制度，使得近代法律知识在中国得到一定程度的普及，从而促进了中国由人治向法治观念的转变。

（4）清末变法修律在客观上推动了社会进步，有助于推动中国资本主义经济的发展和社会政治制度、教育制度的近代化。

5简述清末修律的特点。[2004、2008年真题]

答：于1900年至1911年间，清廷为挽救危局，实行了自上而下的大规模的修律工作，对以《大清律例》为代表的传统法律体系进行了全面变革，致使延续了两千余年的中华法系开始解体，史称清末修律。其主要特点有：

（1）在立法上，清末修律的主要特点是仿效外国资本主义法律形式，同时固守中国传统法制价值。即“参酌各国法律”进行变法修律，但又不能违背“中国数千年相传之礼教民情”，成为清代统治者变法修律的基本特点。

（2）在内容上，清末修订的法律表现出皇权专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的混合：

①坚行君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；②标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守的传统法律内容与先进的近现代法律形式同时存在。

（3）在法典编纂形式上，清末修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了各部门自上而下的法律改革法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼制度、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

（4）在目的上，它是清代统治者为维护其有效统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映社会民众的要求和愿望，也难有真正的民主形式。

6简述《十九信条》的内容特点。[2006年真题]

答：（1）《十九信条》的概念

“十九信条”，全称《宪法重大信条十九条》，它是清政府于武昌起义爆发以后抛出的一个应付时局、挽救自身统治的应急性宪法文件，也是清朝统治集团颁布的最后一个宪法性文件。

（2）《十九信条》的内容特点

从总体上看，《十九信条》大大缩小了皇帝的权力，扩大了议会及政府总理的职权，但对内使用时，须依国会议决之特别条件，仍强调“大清帝国之皇统，万世不易”“皇帝神圣不可侵犯”。尤其是《十九信条》完全着眼于皇帝与国会之间的权力关系，并没有触及保障人民的权利义务的内容。从制定的背景和实际内容看，《十九信条》是清朝政府在政权崩溃前夕抛出的“救命稻草”，并没有取得其希望获得的效果。在《十九信条》公布后不到两个月，1912年2月，清朝宣统皇帝被迫宣布退位，中华民国南京临时政府就在南京正式成立，中国两千年相传的君主专制制度到此终结。

7简述清末变法的指导思想及其成因。

答：“清末变法”是本世纪初清朝政府在各种压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。

（1）清末变法的指导思想

对清末变法修律的指导思想具体体现在三个方面，即：

①西法与中法结合，务期中外通行。“务期中外通行”是晚清修律的宗旨和最基本的指导思想，它通过修订法律大臣沈家本等人的论证和修律实践，得到了具体贯彻。

②修律与研核法理结合。在沈家本主持修订法律馆期间，力求将修律与研核法理相结合。他提出：“法之修也不可不审，不可不明。而欲法之审、法之明，不可不穷其理”。沈家本充分认识到法理学的昌明与法制建设的关系，并从变法修律的需要出发，探讨西方法理学，用以指导改革旧律，创建新章。

③修律与促进法制文明结合。清朝法律源于明律，但较之明律尤为严酷。沈家本力图通过修律改变清朝法律落后与野蛮的现状，促进法制文明。

（2）清末变法的成因

变法的成因主要有以下三个方面：

①西方列强所施加的政治、军事压力，是迫使顽固保守的清朝政府推动法律变革的重要原因。

②以慈禧太后为首的顽固统治集团，曾经以血腥手段镇压了戊戌变法运动，时隔不久，在中国大地上爆发了一场爱国反帝的义和团运动，严重地动摇了清朝统治的基础。这是清朝政府实施变法的国内原因。

③对清朝政府而言，其根本目的是借“变法”之名，敷衍国内的反对势力，缓和各种矛盾，进而挽救垂危的统治。

四、论述题

1试述清末变法的主要内容及其历史意义。

答：1900年至1911年间，清廷为挽救危局，实行了自上而下的大规模的修律工作，对《大清律例》为代表的传统法律体系进行了全面变革，致使延续了两千余年的中华法系开始解体。

（1）清末变法的主要内容

①修订《大清现行刑律》。《大清现行刑律》是在《大清律例》的基础上稍加删改而成的，清政府颁布《大清现行刑律》的目的是把它作为《大清新刑律》制定完成之前的一部过渡性法典，因而对承传已久的《大清律例》并没有作太大的变更，其基本内容依然延续旧律。

②修订《大清新刑律》。《大清新刑律》的起草工作始于1906年。由于在起草制定过程中引发了礼教派的攻击和争议，故直到宣统二年十二月（1911年1月25日）始正式公布，预定至宣统五年正式施行，是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。同《大清律例》和《大清现行刑律》相比较，《大清新刑律》在形式上和内容上都有比较大的改动。

③起草《大清民律草案》。《大清民律草案》是清政府于1911年8月完成的中国历史上第一部专门的民法典草案。由于清王朝在草案起草完成后随即崩溃，这部民律草案并未正式颁布施行。

④起草《大清商律草案》。清末商事立法大致可以分为前期和后期两个阶段：第一阶段，根据当时的需要，清政府陆续颁行了一些应急的法律和法规，主要有：《钦定大清商律》《公司注册试办章程》《商标注册试办章程》《破产律》以及其他有关商务和奖励实业的章程。在第二阶段起草了《大清商律草案》《改订大清商律草案》《交易行律草案》《保险规则草案》《破产律草案》等等，但均未正式颁行。在此期间颁布施行的单行商事法规有《银行则例》《银行注册章程》《大小轮船公司注册给照章程》等。

⑤草拟《大清刑事民事诉讼法草案》。《大清刑事民事诉讼法草案》是清末修律大臣沈家本等人草拟的诉讼法典草案，但因遭到各省督抚的反对和礼教派的攻击，该法律草案未能颁行。

⑥起草《大清刑事诉讼律草案》与《大清民事诉讼律草案》。这两个草案是沈家本等人在《大清刑事民事诉讼法草案》遭否决后起草的两部诉讼法草案，这两部诉讼法草案系仿照日本和德国诉讼法编纂而成，但均未及颁行。

⑦编制《大理院编制法》。是清政府为配合官制改革，于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。

⑧颁布《各级审判厅试办章程》。是清政府于1907年颁行的诉讼法规。该章程作为法院编制法和刑事、民事诉讼法颁行前的一部过渡性法规。

⑨制定《法院编制法》。是1910年清政府公布的关于法院组织的法规。该法仿日本裁判所构成法拟订而成，共16章164条，内容涉及各级审判机构的设置、组织、审判规则及司法行政事务等，并吸收了西方国家的一系列新的司法原则，如司法独立、辩护制度、公开审判、合议制度等等，但并未能真正实施。

⑩司法体制的变革。在清末变法修律过程中，为配合官制改革及一些新的诉讼法规的颁行，清政府也对相传已久的旧的诉讼体制和审判制度进行了一些改革，主要表现在：

a．调整司法机关。改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，负责地方司法行政工作及司法监督；改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。在地方设立高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，形成新的司法系统；实行审检合署，在各级审判厅内设置相应的检察厅。

b．改革诉讼制度。在诉讼程序上实行四级三审制度；规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、管收及保释制度等，并承认律师活动的合法性；在审判制度上，规定了允许辩论，实行回避制度，审判公开等，并明确了预审、合议、公判、复审等程序；初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。

（2）清末变法的历史意义

清政府在20世纪初期所进行的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的立法活动，修律本身也存在着根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。

①清末变法修律导致中华法系走向解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”的形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到了极大的冲击。清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体，中国传统的封建法制开始转变成在形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。

②清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，对北洋政府和南京国民政府法律制度的形成与发展提供了重要条件。

③清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和法律制度。清末变法修律是中国历史上第一次全面而系统地向国内介绍和传播西方法律学说和资本主义法律制度，使得近代法律知识在中国得到一定程度的普及，从而促进了中国由人治向法治观念的转变。

④清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。

2试述《大清新刑律》的结构、内容和特点。

答：《大清新刑律》是清政府于1911年1月25日（清宣统三年）公布的一部专门刑法典，也是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。

（1）《大清新刑律》的制定

《大清新刑律》的起草工作始于1906年。在法典起草过程中，修订法律馆除翻译参考西方各国刑法以外，还延聘了日本法学博士冈田朝太郎“兼充调查员，帮同考订”。经数易其稿后，修订法律馆于1907年完成。由于受到以张之洞、劳乃宣为首的“礼教派”的强烈反对和攻击，修订法律馆不得不将此草案收回，并重新草拟刑法。直到1911年1月，清政府才正式公布经过多次修改的《大清新刑律》，预定在宣统五年正式施行。但在此刑法典公布后不久，清王朝即告覆亡，故《大清新刑律》并未正式施行。

（2）《大清新刑律》的结构、内容与特点

①《大清新刑律》分为总则和分则两编

《大清新刑律》共53章，411条，另附有“暂行章程”5条。由于时势所迫，清政府在修订新刑律时，无论是在法典的编纂形式上，还是在法典规定的内容上都做了较大的改变，具有近代刑事法典的性质。

②《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式

《大清新刑律》明确地将涉及罪名与刑罚及其运用等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，与罪名、刑罚无关的其他法律条款被排除在新刑法之外。从技术层面看，《大清新刑律》基本上可以被看成是一部纯粹的刑法典，已经具备了近代意义上的刑法典特征。

③《大清新刑律》在体例结构上也抛弃了以往的陈旧形式

《大清新刑律》抛弃了以往旧律以名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律分类编纂的陈旧形式，改而采用西方近代以来刑法分总则、分则两编，下设各章、逐条罗列的方式。以总则统率全律、以分则具体规定罪名与刑罚。这种结构和体例，体现了法典编纂者试图采用西方国家近现代法律观念来构建新的刑法体系的主旨，在客观上极大地改变了中国传统刑法的面貌。

④《大清新刑律》确立了新的刑罚体系

经过变法修律以后陆续推行的“删除律内重法”及修订《大清现行刑律》等前期改革措施，到《大清新刑律》修订时，改革旧有残酷刑罚方法已无太大障碍。因此，《大清新刑律》规定了一套新的刑罚体系。刑罚分主刑与从刑两种。主刑包括：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括褫夺公权和没收财产两种。这种新的刑罚体系，与以往凌迟、枭首等残酷、野蛮的重刑相比，已经有了明显的进步。

⑤《大清新刑律》大量地采用了西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语

例如采用了罪行法定主义原则，删除了旧律中的比附制度；采用了近代的法律面前人人平等原则，取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上形成的差别，并取消了沿用了数千年的“八议”制度；采用了近代以来西方资本主义国家刑法通用的制度和术语，如缓刑、假释、正当防卫、紧急避险等，并引进了对幼年犯惩治教育等制度。

（3）《大清新刑律》的评价

从单纯技术的角度看，《大清新刑律》应该属于近代意义上的新式刑法典，与包括《大清律例》在内的中国古代成文法典在结构、体例、表现形式以及部分内容上，均有较大的不同。

但由于清朝政府并非真正希望彻底改革刑法制度，而是企图通过变法修律来缓和社会矛盾，因而给修律活动设立了一条不可逾越的底线，这就是不可以改变最根本的君主专制制度。而且，在修订过程中，由于势力强大的保守派的坚持，使得《大清新刑律》的起草者不得不一再妥协退让，最终将充满浓厚封建色彩、极端保守的“暂行章程”5条附于新刑律之后。