第一编 网络服务提供商的法律责任
网络服务提供者帮助侵权注意义务之认定：“最佳审查者”标准
冯晓青 邵树杰[1]
“通知—删除”规则是对具体操作步骤的描述，其合理性仅限于特定技术阶段，而无法适应互联网行业的飞速发展，故不应出现在《著作权法》中，但可由灵活的司法解释予以规定。“理性人”标准赋予法官过多的自由裁量权，不仅无法向网络服务提供者（以下简称“平台”）提供明确的行为预期，而且产生了不可忽视的法官误判风险；加之法官与平台之间的知识不对称，该标准很可能引起法官与平台相互猜忌，并加剧裁判结果的不可预测性。为克服“通知—删除”规则的僵硬性和“理性人”标准的不确定性，应采取“最佳审查者”标准来认定平台的注意义务，即法院以“最佳审查者”的注意能力作为其他平台的注意标准。“最佳审查者”，是指同类平台中拥有最强审查能力的主体。“最佳审查者”标准引入了审查强度方面的竞争机制，兼顾了法的秩序价值与公平价值，同时克服了技术的多变性和裁判结果的波动性，还能促使平台提升审查能力，因此是理想的平台过错认定标准。
在信息化社会，网络服务提供者无疑有着举足轻重的地位。其中，以第三方身份为各类在线活动提供交易平台、搜索引擎等技术服务的网络平台，如淘宝网、百度搜索等，更是密切影响着普通人的日常生活乃至国家的经济发展。当网络平台上出现侵权作品时，由于找寻直接侵权人的成本较高，权利人更倾向于以平台未尽合理注意义务为由要求其承担赔偿责任。知识产权人和互联网企业均属于国家大力扶持的对象，双方利益高低难判，因而若著作权法不对网络平台的“注意义务”予以明确规定，则法官势必在个案中面临棘手难题。
《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）第73条第3款便试图回应这一问题：“网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。”而其中“应当知道”的具体内涵，却是一个值得研究的问题。本文旨在讨论如何界定网络服务提供者的“应当知道”的标准，也即如何认定其注意义务。为行文方便，下文中的“平台”“网络平台”“服务提供者”和“第三方平台”均指代《送审稿》第73条第3款中的“网络服务提供者”。
另外，需要说明的是，本文中“审查”的含义很广，泛指平台用于防止侵权的各类措施（例如，“通知—删除”也属于一种用于防止侵权的“审查”手段），而《送审稿》第73条第1款则对“审查”进行狭义解释，其仅指事先的数据监控。[2]
一、对著作权法中引入“通知—删除”规则的重新审视
《送审稿》第73条第2款采用了“通知—删除”规则：“他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。”笔者认为，“通知—删除”规则只是在特定技术阶段对注意义务的认定规则，不宜在《著作权法》等立法文件中予以规定。
有必要事先回应的是，可能读者有疑问：“通知—删除”规则处理的是“明知”问题，而与注意义务无关。但笔者认为，“通知—删除”规则无法解决对“明知”的判定问题。由于在线的作品比对具有一定难度，平台可能无法仅依据一纸“侵权通知”就“明知”其用户侵犯了他人的著作权，故对该规则的合理解读是：若收到“侵权通知”，平台是否有义务相信权利人的陈述，或是否有义务对用户进行深入调查。同时，因可能存在的恶意投诉，刘家瑞博士就反对将侵权通知与“知悉”完全等同起来。[3]所以，“通知—删除”规则仍然涉及对注意义务的判定。
（一）“通知—删除”规则因过于形式化而不宜出现在立法文件中
所谓“形式化”，指的是法律不再秉持用语的抽象性，而对其规范内容作具体的行为描述。在“通知—删除”规则中，“形式化”表现为：法律将抽象的“注意义务”概念，转化为“网络服务商收到权利人通知（‘通知’）并删除侵权信息（‘删除’），则未违反注意义务”[4]这一详尽的操作流程——下文因此也用“行为主义”一词来描述此特点。
因此，即便认为现阶段将“通知—删除”这一技术形式作为平台的法律义务是合理的，我们也很难确定该制度的合理性能存续多久，因为法律难以预测技术的变化：若出现了可广泛应用的侵权信息过滤技术，则平台的注意义务理所当然应有所变化，而“通知—删除”规则却未必能对此做出回应。尤其是在目前著作权法修改的大背景下，更不宜将如此形式化的规定写入法律当中，具体原因有三。
第一，“通知—删除”规则完全忽略了不同类型平台之间的差异性，使个案认定变得异常僵化。不同类型的网络服务商有着不同的技术和商业资源来降低侵权信息的出现概率，而“通知—删除”规则却迫使所有的平台都接受同一套游戏规则，其结果很可能是：某些平台根本无法应付“通知—删除”规则，而某些平台纵有余力采取进一步的侵权防范举措，也没有动力去实施。崔国斌教授就认为，立法者很难事先为各种类型的网络服务商设定具体的注意义务内容。[5]而基于对搜索技术的分析，黄武双教授甚至要求搜索引擎采取积极措施以预防侵权发生。[6]在司法实践层面，陈锦川法官也认为：如果相关过滤技术更加成熟，而且成本合理，则可以规定网络服务提供者负有法定监控义务。[7]笔者同样持类似观点：在处理个案时，法官应基于裁判时的不同平台主体的具体技术条件来认定过错；但在立法中，为了保持较为长期的妥适性，法律在设定注意义务时，应避免将法律与特定技术背景捆绑。
第二，行为主义的“通知—删除”规则固然实现了法律的秩序价值，但有损于法律的合理性。该规范虽然能够保障平台对其行为后果的可预见性，但因描摹了违反注意义务的详细样态，而导致平台的规避难度很低：若互联网技术稍有变化，“通知—删除”的行为规则就可能跟不上技术现状而不恰当地减轻平台的注意义务。[8]易言之，该规则有违“技术中立原则”，而该原则是用于应对新技术发展的立法原则，其含义是：法律对行为的定性不能仅因技术表象不同就发生变化，而应当以行为效果为标准，具有相同效果的行为应受到相同的法律评价。[9]结合这一原则，“通知—删除”规则以某一具体的操作流程作为判断有无过错的标准，而忽视了其所体现的实质，即平台负有适当照顾他人利益的法定义务，故有违“技术中立原则”。而在哈耶克看来，一项真正合理的秩序必须依赖“抽象性”规则，即这种规则“只会限制而不会完全支配我们的决策”[10]。但是“通知—删除”规则直接写明了具体的行为模式，几乎没有留给平台任何调整变通的空间，所以其形成的法秩序未必合理。
第三，“通知—删除”规则的引入与我国立法体制不相匹配。诚如王迁教授指出的，由于“间接侵权”的认定影响产业发展，因而“间接侵权”规则应与促进信息服务业发展等公共政策相协调，并应进行“形式化的认定”[11]。可是笔者必须指出的是：上述侵权规则形式化的现象，与欧美各国的立法机制（国会或议会的立法权很广，而我国常设立法机关全国人大常委会的立法权则不包括知识产权法等“基本法律”）密切相关，但我国立法和修法的成本高、周期长，法律无法过分迁就某一行业，而必须保持一定程度的抽象性和原则性，否则将过分滞后于社会发展。另外，我国的司法解释制度具有较强的灵活性和权威性[12]，因此“通知—删除”类的形式化、具有产业政策色彩的规则，可通过司法解释予以确立和变更。
（二）“通知—删除”规则的“证据性规则”色彩较为浓重，不宜进入实体法[13]
作为实体法的《著作权法》不应含有证据性规则，而“通知—删除”规则只是用于认定主观过错的证据手段。
首先，作为一种实然状态，“通知—删除”规则只是起到“证据性规则”的作用。在司法实践层面，当适用“通知—删除”规则可能导致不公平的结果时，法官就会越过形式层面而直接判断平台当事人的实际注意程度。在实定法层面，执行了“通知—删除”规则未必免责（例如“红旗规则”[14]），而没有完成此流程也不一定承担责任。[15]如此一来，“通知—删除”规则的实体（权利/义务）法律效果并不是确定的，其仅起到认定主观状态的参考作用，并不从根本上决定过错与否的判断。
其次，作为一种应然状态，“通知—删除”规则也只应当起到“证据性规则”的作用。“通知—删除”的规范目的本是二元的，即降低网络上出现侵权行为的概率，同时兼顾平台对裁判结果的合理信赖。但笔者观察到，现在的“通知—删除”制度已一味地强调对平台行为预期的保护：无论是主张该规则太宽松还是太严苛，大部分论者的关注点其实都落在平台身上。笔者认为：出现此现象的原因就在于，行为主义的“通知—删除”规则遮蔽了基础性的实体法，也就是侵权成立的一般条款，进而将人们的注意力都局限在平台如何应对线上侵权行为，而忽视了“过错”的另一端，即作为被侵权人的著作权人。所以，为了纠正异化的“通知—删除”制度，必须重申其“证据性规则”的色彩。
综上，“通知—删除”规则虽然实现了法的秩序价值，但其合理性仅限于某一技术阶段，此类形式化的“证据规则”应由相对灵活的司法解释予以规定。由于我国的立法成本较高，故该规则不宜出现在《著作权法》当中。
二、“理性人”标准之不足：裁判结果的不确定性及其影响
除了“通知—删除”规则，另一种平台注意义务的认定规则是“理性人”标准。
崔国斌教授在否弃了“通知—删除”规则之后，认为网络技术日新月异的发展注定了法官在个案中应享有相当的弹性空间，以具体确定网络环境下的“正常合理人”标准。[16]按照民法理论，判断过错的标准就是将一个普通而谨慎的“理性人”（reasonable person）置于当事人的地位进行判断。[17]简而言之，理性人标准是普通市民的标准。[18]
但笔者认为，在认定平台过错时适用“理性人”标准有以下不足。
（一）裁判结果的不确定性
“理性人”概念赋予法官过大的裁量权，无法保护平台的合理信赖利益，并可能诱使其放任侵权行为。
在古典侵权法时代，过失与否的判断主要采用主观标准，但随着社会成员交往的日益紧密，以一个抽象的、同质化的、带有共同体烙印的“理性人”作为过错参照的客观过失理论便应运而生。[19]但是抽象的“理性人”标准仍无法满足信赖利益的保护，因为不同法官对于什么是带有共同体烙印的“理性人”的判定是难以统一的。
具体到知识产权法领域，自由裁量权诱发的司法越位也已引起了学界的注意。刘明博士发现，过分严重的侵权责任会让网络平台因不堪重负而产生对法定“合理注意义务”的反向逃离。[20]另外，网络平台须经常性地参加诉讼并依照可能的胜败结果进行提前布局，而如果对注意义务的裁判结果无法被有效预测，则不仅其信赖利益无法得到保护，事先的商业安排必将被打乱，而且平台甚至可能干脆放任其用户的侵权行为：既然避免因帮助侵权而赔偿著作权人是不可控的，那么，控制成本的唯一办法就是自行削减用于防止用户侵权的费用。
（二）误判风险
除了判决结果的不可测，仅依靠“理性人”标准的法官也难以准确认定注意义务。原因如下。
即使法官将“理性人”标准客观化为汉德公式[21]或者欧陆学者提出的基于侵权后果、侵权概率和侵权防止措施三者的利益衡量[22]，也必须承认的是，法官并不是处理事实问题的能手：准确认定注意义务的前提是法院拥有所需的所有信息，而实际情况是，法官能了解的信息永远是不完全的。[23]而在互联网环境下，对侵权后果、概率和防止成本等信息的捕捉更是困难重重。首先，注意义务客观化所需的数据通常储存在互联网公司自己的服务器上，也就是说，只有侵权案件的被告才可能较为完整地知晓上述信息；其次，即便迫使平台开示上述数据，法官、著作权人也基本无法真正理解这些数据的实质意义，因为他们二者对互联网技术和数据的理解力根本不足以与平台相匹敌——而在传统侵权案件中，如此程度的知识悬殊是很少出现的。所以，即使采用将“理性人”标准拆解为若干待查事项的方法，法官最终误判注意义务的概率也不可谓不大。
“理性人”标准被民法学者认为是“设身处地地移情性思考”，这就涉及社会交往中的主体间认识问题，而此问题在实践中充满了不确定性。[24]依据叶金强教授的洞见，法官判定过错的“认知图式”是经由长期的学习与实践逐渐形成的[25]，这类似于费孝通先生所说的“摸熟”既有社会规则的过程。[26]对于处理平台著作权纠纷的法官，他们所面临的技术情况多是前所未见的，此时前述经验法则便不敷使用，故法官所判定的注意义务很可能也不符合技术或商业现状。因此，在纷繁复杂、高度专业化的知识产权案件中，若缺乏具体信息的帮助，法官很难克服相应的智力挑战——而“理性人”标准显然给不出太过详细而可行的知识指引。
（三）无力应付平台的知识垄断力，也无法克服其不利后果
对平台注意义务的讨论往往会涉及审查技术及其商业可行性的认定，显然，平台自身对技术手段的了解要远远好于作为潜在原告的权利人，也要好于法官——这便出现了信息不对称的情形。在此情况下，法官的判断很可能仅受到平台的知识影响而偏袒平台，或者与平台相互猜忌，进而对平台和著作权人都造成无法预测的影响。
基于以下两个原因，法官很可能受到平台单方面的知识影响，并不自觉地做出有利于平台的判断。
首先，平台的知识垄断力。从知识社会学的角度来说，对于“什么是合理的注意义务”，平台与著作权人的话语能力是不对等的，因为平台具有信息生产方面的知识垄断力。在从立法到个案的各层次博弈中，几大互联网平台都掌握着强有力的发声渠道（比如各大网络巨头各自的研究中心和新闻门户网站），法官能很容易感受到来自平台的知识压力和利益诉求。而且基于笔者的有限经验，互联网公司的法务人员常出席各种法学学术会议，并发表数量可观的专业书籍和论文，他们的观点自然多多少少会影响法官对注意义务的看法。相比之下，处于诉争另一造的著作权人却鲜有自己的代言人。故就现实情况而言，因在行业与地理上过分分散，权利人无法有效地与网络平台进行话语竞争和舆论抗衡。
其次，知识塑造的无意识性。在平台不断的话语实践（例如，参加学术会议、发表论文著作）中，其知识垄断力得以持续加强，进而成为福柯意义上的“权力”[28]。而更重要的是，正如知识社会学的创始人舍勒所言，知识都是以人的“本能—内驱力”作为预设前提的[29]：平台和法官在本能性的知识生产/灌输过程中，很难认识到上述知识嵌入机制。换言之，平台对法官的知识渗透是“润物细无声”的：当平台的法务和研究人员以学术交流的方式，基于公司立场真诚地希望法官体谅平台负担的繁重成本时，法官很可能无法拒绝他们的观点；当脱下法袍进入日常生活，面对网络信息的海量输入时，法官几乎不可能对它们作知识来源方面的反思。最终，法官对“注意义务”的知识背景基本完全由平台塑造，加之这种塑造往往是不自知的，故法官对注意义务的判定很可能会不自觉地倾向平台一方。
平台展示其知识垄断力的场合有两处：在法庭外，平台作为科技企业塑造着人们（包括法官）对审查技术等方面的认识；在法庭上，平台将以被告的身份试图说服法官接受自己对“合理注意义务”的理解。显然，在后一场景中，法官能够实实在在地感受到平台的信息优势，因为作为审判另一方的著作权人几乎无法对注意义务的具体内容发表实质性意见。此时，法官若试图抹平信息不对称，就极可能导致法官和平台的互相猜忌。
当原告权利人对注意义务等专业事项无话可说时，法官无疑将意识到双方知识能力的不对称，以及平台借优势地位虚报审查成本的可能性。若法官尝试矫正此信息偏差，他多半会倾向于质疑平台揭示的审查水平并提高其注意标准，纵然这种负面判断往往带着“莫须有”的色彩。而同时，既然难以取得法官的信任，为抵消调高注意义务所带来的损失，平台只能夸大审查难度，隐瞒其实际注意能力。如果法官、平台循环上述博弈，则将进一步加深双方的猜忌，最终使得说谎与不信任变得在所难免，进而提高法官判定注意义务的难度。是为博弈论上的“囚徒困境”。
更为不利的是，由于彼此的底线不可知，平台不确定法官会在多大程度上重判注意义务，法官也不确定平台会在多大程度上虚报其注意能力——双方此时均无足够信息以建构并达成新均衡所需的“判断依据链”（chain of justification），他们唯一能确定的仅是一个大致的倾向：说谎和不信任。同时，一旦出现猜疑，尊为裁判者的法官可能会觉得平台“不老实”，进而做出带有感情色彩的认定。上述因素都将加剧裁判结果的不可预测性。
综上，“理性人”标准的最大问题在于，该标准很可能因无法克制对实质正义的追求（而下文还将指出，对于作为商主体的平台，温和宽容的“理性人”标准也未必是“正义”的），而使法官不顾其认知能力的局限而进行大胆的、颇具个案波动性的司法裁量，进而牺牲了法律的秩序价值——这种专断气质恰恰忘记了法律秩序的确定性是一切实质正义的基石。[30]若采取“理性人”标准认定平台的注意义务，则平台的行为预期难以得到满足，法官的误判成本也得不到限制，而且信息不对称还将使本该势均力敌的庭审变成一言堂或陷入“囚徒困境”。
因此，“理性人”标准未必能得出“理性”的结果。
三、“最佳审查者”标准：定义、合理性及其功能
为解决“通知—删除”规则的僵化性和“理性人”标准的不确定性与误判风险，笔者认为，在平台帮助侵权案件中应采取“最佳审查者”标准。下文将论述“最佳审查者”标准的定义、合理性和功能。
（一）“最佳审查者”的两个要件：同类平台、审查强度
“最佳审查者”标准是指，在平台帮助侵权案件中，对于第三方平台注意义务的认定，应以同类平台所拥有的最强审查能力作为标准，若该平台不能证明其审查水平达到此标准，则认定其构成过错。简而言之，应以同类平台所拥有的最高注意能力，作为其他平台的注意义务。
具体而言，“最佳审查者”标准有两个要件：同类平台和审查强度。
强调“同类”一词的目的在于：在界定何为“同类平台”时，应综合考虑平台的服务模式与经营规模。由于“最佳审查者”标准是以他人的注意能力要求平台的，故应考虑注意标准的迁移是否合理，以免“最佳审查者”的注意能力波及所有网络服务提供商。
就服务模式而言，由于网络服务提供者的类别很广（包括“网络接入和信息传播服务”“信息存储空间服务”和“信息定位服务”[31]），在确定“最佳审查者”的作用半径时需要进行一定限制，否则会出现“强者通吃”的情形：这相当于某一“最佳审查者”向整个网络服务提供行业进行“罚款”。例如，提供储存空间的电子商务平台和仅仅提供信息定位服务的搜索引擎就不能被视为“同类平台”。另外，即便是在电商平台内部，笔者认为仍可对其进行细分：比如，B2B平台（认证商人之间的交易平台，如阿里巴巴网）、B2C平台（认证商人与匿名消费者之间的交易平台，如淘宝网）和P2P平台（向匿名主体开放的交易平台，如58同城网），三者对各自用户的控制力不同，分别面临的审查压力有差异，故相应的注意标准也应有所变化。
至于经营规模，有的观点主张严格遵循优胜劣汰的逻辑，在认定平台“理性人”标准时，应忽略不同竞争者之间的规模、经验、能力差异，都科以相同的注意义务。[32]笔者认为此观点有两处不妥。首先，“一刀切”的标准可能有违“扶持中小企业”的产业政策。由于大小平台能投入侵权防治中的财力、所承载的信息流量不同，以大平台的审查水平要求小平台可能强人所难，又或者恰恰相反。其次，如果让某一“最佳审查者”的影响范围扩及所有网络服务提供者，那么著作权人就有动因不当利用此规则。例如，为提高全体平台的“最佳审查者”标准，某知识产权运营公司可能自行设立一个小型电商平台，在不考虑效益的前提下进行高强度的知识产权审查。而如果将某一“最佳审查者”的参照作用限定于“同类平台”，则权利人的投机概率将大大下降，因为权利人为拉高某平台注意标准所耗费的成本，必须非营利地运作一个与目标平台规模相当的平台。
在评估“审查能力”时，笔者认为不应拘泥于具体的审查或防止手段，而应以结果为导向，即直接对网站数据流进行抽样调查，以每一件侵权作品被检测到的可能性为准。通俗地说，“审查能力”的考评对象就是“正品率”。
“审查能力”的判断不仅涉及狭义的信息过滤技术，而且须考虑企业的各项禀赋，比如治理效率、财务成本等。平台的侵权防止手段很多，其中包括以非技术手段防范用户的侵权风险。例如，在阿里巴巴网的《知识产权侵权处理规则》中，基于用户的累计扣分数，网站采取了从警告、限权到关闭账号的处罚措施。[33]此类规则虽不涉及信息过滤技术，但是同样起到了对用户侵权的防范作用。笔者欲借此说明的是，侵权防治措施的种类难以穷尽，且不具可比性（例如，F公司通过最先进的算法排除大部分侵权信息；而G公司则依靠聘用大量在线客服来应对权利人的投诉，我们很难判断两者审查水平的优劣），但其最终目的都是降低侵权风险。而作为一个反例，“通知—删除”规则就是行为导向的，无法回应其他类型的防止手段，局限性较大。所以，“审查能力”的考评对象也应当是“降低侵权风险”的效果，即“正品率”。
“最佳审查者”标准的直接效果就是限制法官的自由裁量权：法官只需要找到被告同类平台中有最强审查侵权能力的主体。相较于抽象的“理性人”标准，该标准为法官指明了待查证的事项，并规范了之前几乎是“拍脑袋”式的自由裁量权。而“最佳审查者”标准的合理性和功能并不限于此。
（二）“最佳审查者”标准的合理性：作为商事主体的网络平台
由于只有审查能力最强的网络平台才能免于赔偿责任，“最佳审查者”标准无疑将每一个平台都抛入竞争残酷的茫茫大海中，但商业规则本来就无仁慈可言。“最佳审查者”标准的合理性恰恰在于：网络服务提供行为属于商事行为而非普通的民事行为，故对其施以较高的注意义务既不违背正义，又符合商业规律。
需要指出的是，传统民法之所以仅以“中等偏上”的“理性人”作为过错参照[34]，有三点原因。其一，民法不仅涉及行为相对人在社会交往中的合理信赖，而且必须顾忌行为人本人的行动自由。换句话说，为了保护社会共同体中的弱者，民法只能部分牺牲行动相对人的合理预期。其二，传统民法具有较强的伦理性，“理性人”只是一般伦理标准的践行者，而非一个精明的商人。[35]其三，自由权亦属于宪法性基本权利，如果法院认定的注意义务对大部分公民过于严苛，公民动辄违法，则如同限制了行为自由乃至人格发展，会造成实质的不正义。[36]
相比而言，电商显然不同于民法意义上的“人”。平台是个商人，而且互联网营业活动不属于个体必须参与的行为，所以笔者认为平台的行为也属于商事行为。商行为法的公示主义、强制主义、外观主义都体现出对效率的追求，并且以较高的法律标准要求商人进而促使其提高效率，故对于以雇主责任为典型的商事侵权行为，法律直接采取了严格责任。[37]另外，法经济学的分析也表明严格责任是有效率的。首先，严格责任会促使行为人将所有侵权成本内部化，进而达致社会总效益的最大化[38]；其次，严格责任降低了交易成本，因为一旦发生损害，侵权人就必须支付赔偿金，而无法与权利人讨价还价，这减少了交易费用和不确定性。[39]但由于严格责任可能打击作为新兴行业的互联网平台，一定意义上有违发展电子商务的产业政策，因而无论是在立法层面还是司法层面，严格责任都是不可取的。
既然政策层面的约束使严格责任无法被接受，那么合理的应对方式就是退而求其次，对平台施以较重的注意义务。对同业竞争者而言，“最佳审查者”的侵权防止水平更胜一筹，所以任何非“最佳审查者”的电商都必须承担赔偿责任——相较于“中等偏上”的“理性人”注意标准，他们的义务当然是“较重”的。如果一个平台因与其同类型的“最佳审查者”审查能力相距过大而不堪承受巨额赔偿金，它可以选择退出网络服务领域，法律没必要像保护民法上的弱者一样迁就平台，因为经营平台的行为并不涉及基本人权，而淘汰低效商人也是市场经济的当然逻辑。同时，相较于严格责任，“最佳审查者”标准至少会让拥有最强审查能力的平台存活下来，从而缓解了平台侵权责任对落实国家政策的阻力。
简而言之，“最佳审查者”标准采取了一条“中间道路”：既避免传统过错责任对平台商主体懈怠行为的纵容，又避免严格责任将平台全部打倒。
（三）功能一：引入竞争机制，激励平台提高审查能力
一旦某平台被认定为“最佳审查者”，其竞争对手就很可能在帮助侵权诉讼中因未尽注意义务而败诉——这等于法律变相地将侵权赔偿的成本施加给其他平台，并为“最佳审查者”赢得了竞争优势。作为回应，不甘心的竞争者会加大控制侵权风险的投入，以超越现有“最佳审查者”的审查能力，从而使自身成为新的“最佳审查者”。
而在传统的注意义务认定中，并没有促使平台提升审查水平的类似机制，因为只要审查能力达到某种水平，平台就免于侵权责任，进而导致以下局面：平台一旦符合法院设定的注意标准，便再无动力去改进自己的审查技术，直到法院提出新的标准。该机制实际上是由法官督促平台提高审查能力，然而毕竟法官不是网络行业的专业人士，其判定的审查程度往往合理性有限。“最佳审查人”标准则将判定注意义务的权力赋予竞争主体，不再由法官迫使电商改进审查水平，而是让一个个市场主体进行相互督促。需要指出的是，若采取严格责任，即将所有损害内部化，平台也有动力去改进审查技术以减少侵权赔偿额；但因为实行严格责任不切实际，故而必须引入外部竞争机制来刺激平台提高监督水平。
简言之，“最佳审查者”能取得成本优势，这将激励平台通过提高审查水平来争夺这一地位，而此类功利性竞争必定是永不停息的，所以“最佳审查者”标准最终会取得诱使网络平台主动升级审查技术的持续性效果。
（四）功能二：促进网络平台与法官、著作权人合作
相较于前文中平台与法官所陷入的“囚徒困境”，“最佳审查者”标准还会促使平台自行提供其审查水平的真实信息，从而减少平台与法官、著作权人之间不必要的猜忌。
若采用“最佳审查者”标准，拥有较强审查能力的平台在应诉时很可能将网站内部的侵权风险管控机制向法官公开，以使自己成为“最佳审查者”。而法官也没有理由不相信平台的陈述，因为平台选择隐瞒审查强度对自己没有好处：如果该平台是最佳审查者，那么“保持低调”将错失取得市场优势的良机；如果平台不是最佳审查者，那么它隐瞒与否的意义都不大，因为只要它无法证明自己的审查水平达标，就免不了承担赔偿著作权人的法律责任。
同样，“最佳审查者”标准还将促使平台与权利人合作。可以想见的是，平台为了提升自己的审查水平会主动与著作权人联络，甚至邀请其共同对平台流量进行监控，因为权利人往往对潜在侵权作品的样态有更准确的认识与预判。
从上述分析可见，通过把矛盾转向案外的其他竞争平台，“最佳审查者”标准缓和了平台与法官、权利人的利益冲突，并避免了传统注意义务认定模式中的非合作博弈。
（五）功能三：降低司法误判的风险
司法错判是难以纠正的，所以在不确定该如何裁判时，法官应保持克制而减少干预。但苏力教授同时指出，司法克制很难得到贯彻，自身的职业考量和社会压力，使得法官往往不再遵守该原则。[40]可是如果注意义务的内容并非完全依自由裁量权决定，而是以行业内的某一企业作为过错参照，那么不仅法官不必承受各方面的压力，而且被告也难以将败诉归咎于法官：令平台承担法律责任的并非法官，而是它的竞争对手，既然它逊色于“最佳审查者”，自当忍受不利后果。显然，外部压力的减小有助于法官中立裁判。
另外，根据维也纳学派的观点，中心化的政府难以准确掌握市场信息，唯有个人通过在市场上的不断试错才能达致真知。[41]在以往的过错认定模式中，对注意义务的判断基本完全由“中心化”的法官做出，而在“最佳审查者”模式下，法官的裁量权得到了限制，其必须依据市场上现存的作品侵权审查水平来认定合理的审查强度。也就是说，法官对注意义务的具体界定，不是依靠其粗浅的技术知识，而是直接从市场上发现并予以揭示的。哈耶克还指出：“抽象规则会有助于维护一种同样抽象但其特定表现形式则在很大程度上是不可预见的秩序……（该）规则有助益于人们对一种秩序的维护，然而这种秩序的存在却常常是运用那些规则的人们意识不到的。”[42]“最佳审查者”正是这样一种抽象规则。它只有在个案当中才显示出其面目，且这一“显示面目”的过程不是由法官任意决定的，而是经由一个概念操作过程（判定并比较同类平台的审查能力）而获得的。同时，该标准最终导致的审查水平的整体性提升，也未必是竞争参与者所意欲的。
四、对可能质疑的回应
笔者冒昧地猜想，“最佳审查者”标准可能面临以下几点质疑。但笔者认为，下述质疑有的未必经得起推敲。
（一）关于平台串通的风险
如果几大主要平台经过串通，相互约定保持同样的审查强度以共同应付“最佳审查者”标准的检验，则该标准可能反而会为平台的故意不作为或怠于提升审查能力提供庇护。笔者认为的确存在这样的风险，但其并非难以克服，原因有二。
其一，互联网技术的快速进步很容易使并未加入串通协议的平台在诉讼中展示出更强的注意能力，进而迫使串通平台提升审查水平。徐炎博士的研究就表明垄断行为在网络市场上似乎很难见效。[43]换言之，互联网产业的低准入门槛将不断催生新的竞争者，进而打破协同平台的垄断格局。
其二，互联网市场的变动难以预期，串通者内部的协同意愿很可能随着市场格局的变化而不再牢固，毕竟成为“最佳审查者”就意味着其他竞争者需要承担额外的费用，从而为企业自身的生存创造更好的条件。
（二）关于责任过重的风险
可能存在下述担忧：实行“最佳审查者”标准是否会对其他平台施加过重的法律责任？毕竟“最佳审查者”标准只有达标与否的二元评价，其是否使其他平台“破罐子破摔”：反正赔偿在所难免，未达标的平台不如彻底放任平台上的侵权行为。但笔者认为此观点低估了法官和平台的智慧。
对于法官而言，过错程度可以影响赔偿额大小的认定。虽然在传统民法中，赔偿的金额仅由因果关系和损害两个要件决定[44]，但是，在裁决平台帮助侵权案件中，法院可以类推适用《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条的规定以削减赔偿数额，即法院可以根据侵权人的过错程度，确定其侵害相关人格权的赔偿责任。笔者认为此规则可类比适用到著作权侵权赔偿金额的认定上：因为人格权和著作权都具有无体性，损害的金钱评价不易于计算，故可通过过错程度的浮动来进行柔性的价值判断。据笔者与部分法官的交流，这在著作权侵权的审判实践当中也得到了验证。
对于平台而言，可以通过分配审查资源来控制赔偿额度。即使法院不将过错程度作为认定损害赔偿额的考量因素而坚持全额补偿原则，平台也可据此调整自己的审查策略。如果某平台的审查能力只有“最佳审查者”的80%，在审查成本不变的情况下，为了减少可能的赔偿额，它可以在潜在侵权数据流中挑选出80%的数据流量进行高强度监控，以保证对这80%的数据流的审查符合“最佳审查者”标准，如此一来，平台就只需承担另外20%流量所导致的侵权赔偿额。笔者相信，在商业实践中，第三方平台的技术人员还会提出更具智慧的解决方案。
（三）对“最佳审查者”的认定并不简单
或许有观点认为“最佳审查者”标准的操作难度很大。“最佳审查者”是具有最强“审查能力”的“同类平台”，但各个平台的商业形态千差万别，法官很可能对如何认定“同类平台”和评估“审查能力”莫衷一是。但是相比于“理性人”标准，这两个要件的认定成本还是比较低的。
首先讨论“同类平台”的认定问题。笔者承认，相较于传统上对注意义务的直接界定，“最佳审查者”标准只不过是以法官对商业问题的判断来替换法官对技术问题的判断，似乎没有实质性区别。但是“最佳审查者”标准的比较优势却在于：与直接理解审查技术相比，法官对竞争平台进行准确分类的难度是更低的。原因有三。其一，商业模式的认知成本较低。法官置身于商业社会之中，其商业常识乃至商业直觉均好于其对技术的了解。比如，对于一个使用过网购网站的人而言，淘宝、京东、当当和亚马逊无疑是“同类电商平台”，因为它们的目标用户是一致的；可是若想直接从技术上回答“什么样的注意义务是合理的”，则显然得不到如此明确的答案，或许技术人员自己都没有很确切的想法。其二，对商业模式的认定不可避免。即便法官通晓技术知识，其也需要对技术实施的商业成本有所知悉，方能决定“合理注意义务”的实质性内容，因此，法官无法逃避对平台商业模式的理解与判断。其三，“同类平台”概念的精确度要求较低。在认定“同类平台”时，法官的工作只是在有限选项中找出与被告类似的平台；而“理性人”标准则需要法官直接识别审查技术的具体形态——一个是选择题，一个是问答题，两者难度显然不可同日而语。
其次，“审查强度”属于结果导向型，而行为导向的“理性人”标准却要求对审查手段本身做出认定——审查技术的表现形式千变万化，但作为审查结果的“正品率”，内容却相对固定，故“审查强度”的认定成本也是较低的。
所以，“最佳审查者”标准固然有认定成本，但该认定成本是目前所知的注意义务认定标准中最低的。当然，若“最佳审查者”标准想在概念外延上有所完善，则必须仰赖司法经验的积累，而司法界的助力对任何法学概念的成熟都是必不可少的。
另外，从解决实际问题的角度而言，即使不对“同类平台”作严格的概念界定，在大多数案件中，法官也能够凭借日常经验对某平台是否属于“同类平台”做出直观判断。经验法则在个案中的作用是不容忽视的。[45]即使我们不知道“同类平台是什么”，我们通常也会知道“什么是同类平台”。再退一步说，只要法官能够采纳“最佳审查者”标准的基本思路，即将类似平台的审查水平进行比较，其认定的平台注意义务的合理性就会提升。
五、“最佳审查者”标准的缺点及其克服
必须承认，“最佳审查者”标准亦有缺点。
首先，在某平台一支独大的情况下，由于没有竞争者能被视为其“同类”，那么它将缺乏提升自身审查水平的动力。此问题的确不易克服，因为正如前文所言，只有严格责任才能在真正意义上驱使平台将审查能力提升到可欲的水平，但在必须贯彻过错责任的前提下，能保证审查程度尽可能合理的办法是引入市场竞争机制，而当竞争机制失灵时，就只能指望法官通过自身知识储备来判断何为“理性人”了。简而言之，在无法认定“最佳审查者”时，抽象的“理性人”标准才作为次优选择而被法官采用。
其次，“最佳审查者”的审查强度可能被事后证明过大，那么其他的竞争者就不得不支付不合理的审查费用或侵权费用。质疑者可能据此认为，如果“最佳审查者”是不理性的，那么所有平台都将为此埋单，并陷入无效率的竞争。笔者承认“市场失灵”现象的不可控性，但同时认为这是作为“有限理性人”的我们必须接受的后果，否则情况将更糟糕。
一是理性行为不是竞争的前提，而恰恰是竞争产生了理性行为，因为利用分散性知识的方式只有自由竞争。[46]对于平台的注意义务问题，也唯有引入审查水平方面的竞争机制，才能确保平台的注意程度是最为理性的。二是上述质疑的潜在判断是法官比平台更具理性，而这显然是经不住推敲的[47]，并且会导致更大的风险：如果某“最佳审查者”的审查强度过大，它将因成本过高而难以为继，进而退出市场；但如果法官认定的注意义务过高，它不仅会普遍影响整个网络平台行业，而且很难被检验出来并得到矫正。一个可资比较的例子就是：市场上同样会出现不合理的低价，但以不合理低价销售产品的商家最终会被淘汰——换句话说，合理注意义务和合理价格的性质是类似的，它们都是竞争主体经过不断试错和修正而得出的结果。
六、结论：“最佳审查者”标准兼顾了法秩序的确定性与正当性
法律应当保持一定的抽象性以确保其足以涵摄纷繁的社会现象，进而帮助法官在个案中做出公平的判决；但法律还应当保持一定的具象性以满足民众的合理预期，进而维护社会运行的整体秩序。在《著作权法》修法的背景下，我们应当兼顾法律的上述公平价值和秩序价值。本文认为，“通知—删除”规则因过于具体而失之公平，“理性人”标准则因极尽抽象而有损秩序。相较两者，“最佳审查者”标准为平台帮助侵权的认定提供了一条中间道路：一方面，该标准引入市场竞争机制，不仅提升了判决结果的可接受度，而且客观上促使平台提升审查水平；另一方面，该标准指引法官寻找拥有最强审查能力的平台，限制了其自由裁量权。最根本的是，无论对于“通知—删除”规则还是“理性人”标准，由于缺少相应的技术知识和市场信息，司法者的误判风险均较高，而改正成本则更高；与之相反，经由市场竞争来筛选可行的注意程度，“最佳审查者”标准能最大限度地保证注意义务的合理性。总的来说，“最佳审查者”标准平衡了法秩序的确定性和正当性，该标准在具体适用时虽然可能具有一定缺陷，但并非不可预防和解决。
注释：
[1]冯晓青，中国政法大学知识产权研究中心主任，教授。邵树杰，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生。
[2]《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第73条第1款：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。”主流学者一般也认为网络服务提供者无监视网络活动的义务。参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，179页，北京，法律出版社，2011。
[3]参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则》，载《知识产权》，2009（2）。
[4]王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，251页，北京，法律出版社，2011。
[5]参见崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》，2013（4）。
[6]参见黄武双：《论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担——对现行主流观点的质疑》，载《知识产权》，2007（5）。
[7]参见陈锦川：《网络服务提供者过错认定的研究》，载《知识产权》，2011（2）。
[8]See Jane C.Ginsburg:“Separating the Sony Sheep from the Grokster Goats:Reckoning the Future Business Plans of Copyright-Dependent Technology Entrepreneurs”,50 Ariz.L.Rev.577（2008）,p.587.
[9]《贸易法委员会电子商业示范法（1996年）颁布指南》第16段。转引自王迁：《超越“红旗标准”——评首例互联网电视著作权侵权案》，载《中国版权》，2011（6）。
[10][英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，2卷、3卷，15页，北京，中国大百科全书出版社，2000。
[11]王迁：《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》，载《法学》，2005（12）。
[12]参见陈甦：《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》，载《法学研究》，2012（2）。
[13]笔者深知此观点的争议性及其所需的论证量，故在此仅稍做介绍，笔者将另行撰文进行详细论述。
[14]红旗规则，指当侵权行为像红旗一样醒目时，纵使权利人未通知网络服务提供者，其也“应知”平台上的侵权行为。See US Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998,Report 105-190.105th Congress,2nd Session,p.44.
[15]如果平台并没有满足“通知—删除”规则，它只是不能根据“避风港”免责，而它最终是否承担责任要根据《民法总则》和《侵权责任法》的过错认定标准看。参见王迁：《〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》，载《法学》，2010（6）。
[16]参见崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》，2013（4）。
[17]参见叶金强：《信赖合理性之判断：理性人标准的建构与适用》，载《法商研究》，2005（3）。
[18]See B.S.Markesinis & S.F.Deakin,Tort Law,Clrendon Press.Oxford,4th.Ed.1999,p.155,p.158.转引自叶金强：《信赖合理性之判断：理性人标准的建构与适用》，载《法商研究》，2005（3）。
[19]参见屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《河北法学》，2007（1）。
[20]参见刘明：《网络服务提供者间接侵权责任研究》，167-168页，北京，对外经济贸易大学2013年博士学位论文。
[21]该公式由美国法官Learned Hand提出：如果损害发生的盖然性是P，可能发生的损害的严重程度为L，行为人避免损害的负担为B，那么当B<PL而行为人未能采取避险措施时，行为人未尽到合理注意义务，行为人有过失。
[22]参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，103页，北京，法律出版社，2004。
[23]参见张卫平：《事实探知：绝对化倾向及其消解——对一种民事审判理念的自省》，载《法学研究》，2001（4）。
[24]例如，在认定商标混淆可能性之时，法官必须模拟消费者的认知能力，而且被普遍接受的是，对混淆可能性的侵权判定，是商标法司法实践中最常见的争议点。
[25]参见叶金强：《私法中理性人标准之构建》，载《法学研究》，2015（1）。
[26]参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，49页，北京，北京大学出版社，1998。
[27]有必要事先说明的是，本文有关“知识垄断”的分析，仅试图客观描述言论市场上的话语权力结构，而不涉及平台和法官的主观动机。
[28]福柯指出：“权力与知识是直接地彼此包含的；权力关系是以相应的知识领域为前提的，与此同时任何知识都预定了并建构着权力关系。”转引自夏光：《后结构主义与后现代社会理论》，200页，北京，社会科学文献出版社，2003。
[29]参见[德]马克斯·舍勒：《知识社会学问题》，艾彦译，4页，北京，华夏出版社，2000。
[30]参见高鸿钧：《现代法治的困境及其出路》，载《法学研究》，2003（3）。
[31]王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，168-169页，北京，法律出版社，2011。
[32]参见宋哲：《网络服务商注意义务研究》，109页，北京，北京大学出版社，2014。
[33]见https://rule.1688.com/rule/detail/939.htm?spm=a26go.7662369.0.0.azirF9，2016-11-20。
[34]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，下卷，焦美华译，296页，北京，法律出版社，2001。
[35]参见冯珏：《汉德公式的解读与反思》，载《中外法学》，2008（4）。
[36]若认为前述宪法权利与作为私法的民法和知识产权法无涉，可参见张千帆：《比较宪法——案例与评析（下）》，580-586页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[37]参见赵旭东：《商法学教程》，19页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[38]参见凌斌：《法律的性质：一个法律经济学视角》，载《政法论坛》，2013（5）。
[39]See Roberta Romanno,Foundation of Corporate Law,Foundation Press,1993,p.12.
[40]参见苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，载《中国社会科学》，2006（6）。
[41]参见[英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，147-148页，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。
[42][英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，2卷、3卷，23页，北京，中国大百科全书出版社，2000。
[43]参见徐炎：《互联网领域相关市场界定研究——从互联网领域竞争特性切入》，载《知识产权》，2014（2）。
[44]参见叶金强：《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，载《法商研究》，2009（3）。
[45]参见张卫平：《认识经验法则》，载《清华法学》，2008（6）。
[46]参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，2卷、3卷，379-380页，北京，中国大百科全书出版社，2000。
[47]早有学者指出最合理的网络规则是“无数个体自由决策的综合结果”（aggregate outcome of uncoerced individual decisions）。See David G.Post,“What Larry Doesn't Get:Code,Law,and Liberty in Cyberspace”,52 Stan.L.Rev.1439（2000）,p.1458.