第二节 公司的一般规定

一、公司的设立

（一）公司设立的概念和内容

公司的设立，是指按照《公司法》的规定，在公司成立之前循序、连续进行的，目的在于取得公司法人资格的活动。公司设立行为应符合《公司法》规定的程序。公司设立行为只能发生在公司成立之前。未完成设立行为或虽完成设立行为而未满足公司成立的法定条件，均不得成立公司。

公司设立行为的内容包括公司在成立之前，为了取得公司法人资格而进行的全部活动，具体包括订立发起人协议，订立公司章程，选举董事、监事，申请设立登记，出资认股、缴纳股款，申请成立登记等。

（二）公司设立的原则

（1）特许设立原则，又叫特许主义。这是指公司设立要经过国家元首或国家立法机关的特别许可，一般表现为元首发布命令或国家制定特别法律许可设立。这是公司早期采用的设立原则，其重点是减少债权人的经营风险，如英国的东印度公司就是根据女王的特许而设立的。

（2）核准主义原则。这里指公司设立要符合法律规定的条件并经国家行政机关审核批准。这一原则带有较重的国家干预色彩，有较明显的局限性：一是延长了设立的时间和成本；二是扩大了政府部门寻租空间，易产生审批中的权钱交易。

（3）准则设立原则。公司设立条件由国家法律统一规定，只要符合法律规定的条件，公司即可成立而不需要政府部门进行实质性的审批。这一制度放宽了公司设立的管制，促进了公司的迅速发展，这是同自由竞争相适应的。

（4）严格准则主义。以准则主义为主，辅之以一定的核准主义成分，即对极少数特殊公司采取核准主义，对一般公司采用准则主义。这是资本主义进入垄断阶段，国家重视适度干预经济的产物，特别是资本市场发展，上市公司发展，国家为维护证券市场秩序和社会公众利益而加强公司管制的产物。由于这一原则兼顾了公司设立与债权人、社会公众利益保护，为世界上很多国家所采用。

我国公司的设立原则，在1993年的《公司法》中，有限责任公司采用准则主义，股份有限公司采用核准主义；2005年修改后的《公司法》取消了股份有限公司的设立审批，除募集设立的以外，均无须审批，实现了从审批主义向准则主义的过渡。

二、公司的成立

（一）公司成立的概念

公司的成立是指具备法律规定的实质要件，完成申请程序，由主管营业机关发给营业执照而取得法人资格的过程。公司成立的日期是公司营业执照签发日期。

（二）公司设立与公司成立的区别

（1）行为性质不同。设立行为主要是民事法律行为，其要素是设立人的意思表示；成立行为是行政行为，其要素是登记机关核发营业执照。

（2）法律效力不同。公司的设立仅仅是公司成立的前提条件。在设立阶段，不得以公司名义从事与设立行为无关的活动，即使公司设立行为已经完成，只要未经注册登记，仍然不得作为民事法律关系的主体。公司成立之后，由设立行为所产生的权利和义务也并非当然由公司承受，只有经股东会或创立大会认可设立行为的正当性之后，公司才承受设立行为的法律后果；公司一旦不能成立，就要由设立人对设立行为负连带责任。

三、公司债券

（一）公司债券的概念

公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

（二）公司债券的发行条件

发行公司债券必须符合以下条件。

（1）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元。

（2）累计债券额不超过公司净资产的百分之四十。

（3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。

（4）筹集的资金投向符合国家产业政策。

（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平。

（6）国务院规定的其他条件。

（三）公司债券的转让

公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，在债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

四、公司的能力

公司的能力分为公司的权利能力和行为能力。

（一）公司的权利能力

公司的权利能力是指公司以自己的名义享有权利承担义务的资格。《公司法》对公司的权利能力有一定的限制规定。

（1）对公司转投资的限制。公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

（2）对公司对外担保的限制。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

（3）对公司借贷的限制。董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

（4）对公司经营范围的限制。1993年《公司法》曾经规定，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动，但是2005年《公司法》删除了这一条，最高人民法院于1999年出台的《关于适用〈合同法〉若干问题的司法解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院并不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”所以说，公司超越经营范围订立的合同并不当然无效。

（二）公司的行为能力

公司的行为能力是指公司通过自己的行为实现权利、承担义务的资格。公司的行为能力通过公司机关表现：股东会是公司重大事务的决策机关，是公司的意思形成机关；董事会、法定代表人是对外代表公司的机关，是公司的意思表示机关；监事会是行使监督权的机关。

五、公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

（一）公司董事、监事、高级管理人员的资格

公司董事、监事、高级管理人员在公司中处于重要的地位，并具有法定的职权。因此，需要对其任职资格作必要的限制性规定，以保证其具有相应的履行职责的能力与条件。

《公司法》规定有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

（二）公司董事、高级管理人员的义务

公司的董事、高级管理人员不得有下列行为：挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。

（三）股东诉权

股东诉权，即股东享有向人民法院提起诉讼的权利。股东诉权既是股东权的重要内容，又是股东权有效行使的保证和股东权受到侵害的救济措施。

1. 撤销之诉与无效之诉

法律赋予股东对股东会决议享有诉权，可以对有瑕疵的股东会决议提起撤销之诉或无效之诉。

所谓撤销之诉，是指股东会或者股东大会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

所谓无效之诉，是指决议内容违反法律、法规强制性规定，特别是关于股东权保护的强制性规定，如股东平等原则、有限责任原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。

提起撤销之诉和无效之诉的原告是股东，被告是公司。

2. 直接诉讼权与派生诉讼权

股东享有直接诉讼权，在自身权利、利益受到侵害时，有权对侵害人提起诉讼。股东还享有派生诉讼权，在公司权利受到损害而公司机关怠于行使诉权时，有权以自己名义为公司利益对侵害人提起诉讼。

直接诉讼权是指股东对董事、高级管理人员违反规定、损害股东利益的行为提起诉讼的权利。如有限责任公司，当公司对合并、分立、转让主要财产作出决议后，在六十日内股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院起诉。直接诉讼的原告是股东，被告是公司和公司的董事、监事、高级管理人员及控股股东。

派生诉讼权是指在公司利益受到损害时公司不追究侵害人的责任，股东在持股比例和持股时间符合法律规定的情况下，可以向法院起诉。其中，对股东持股时间的要求是必须连续一百八十日持有公司股份；对持股比例的要求是单独或合计持股百分之一以上股份的股东。派生诉讼的原告是股东，被告是对公司实施侵害行为的公司董事、监事、高级管理人员和第三人。

理论上说，股东不该有派生诉讼权。因为公司的人格是独立的，只有公司自身有权就其所受到的侵害提起诉讼，股东无权为公司的损失对他人提起诉讼。正因为如此，法律一开始并不承认该权利。但在公司利益受到损害时，如果公司不追究侵害人的责任，则股东的利益就会间接受到损害。特别是这种侵害往往来自公司治理机构的成员或公司控股股东，在这种情况下，受其控制的公司很难对侵害人提起诉讼。从维护公司与股东利益出发，从实现公平与正义的价值出发，法律应当赋予股东派生诉讼权。但同时为了防止股东恶意借派生诉讼的名义扰乱正常的公司秩序，法律对这种诉讼的股东资格也作出了一定限制。我国《公司法》第一百五十一条规定，可以提起派生诉讼的适格原告分为以下两类：①有限责任公司的任一股东。②股份有限公司中持股时间连续180日以上，单独或合计持有公司1%以上股份的股东。

六、公司的财务与会计

公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。

公司分配当年税后利润前，应当首先提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。但是公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，可以分配给股东。股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

七、公司的合并和分立

（一）公司合并、分立的方式

公司合并的方式分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指两个以上公司合并，其中一个公司存续，其他公司终止。新设合并是指两个以上公司合并而产生一个新的公司，合并各方随新的公司产生而终止。

公司分立的方式分为新设分立和存续分立。所谓新设分立，是指原公司将全部财产分割后分别归入新设立的两个以上的公司，原公司解散。所谓存续分立（派生分立），是指公司将一部分财产分出设立一个或数个公司，原公司存续。

（二）公司合并、分立的程序

公司的合并、分立按照以下程序进行。

（1）董事会提出合并、分立的方案或计划。

（2）持异议股东的购回股份请求，即不同意公司合并、分立的少数股东对公司拥有购回股份请求权。

（3）股东会表决通过合并、分立协议。

（4）实施债权人的保护程序。公司应当在自作出合并、分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报上公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。超过以上期限未向公司提出要求的，视为承认公司的合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司分立的，分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但是另有书面协议的除外。

（5）合并、分立各方签订协议。

（6）办理有关登记。公司合并、分立应在规定期限内办理有关登记。

八、公司的解散与清算

（一）公司的解散及其原因

公司解散是指公司因某种原因归于消灭、法人资格丧失。公司解散的原因主要有以下五点。

1. 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现

公司章程确定经营期限的，期限届满时，公司应当解散。公司如果要修改公司章程确定的经营期限，有限责任公司必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司必须经过出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。

公司章程也可以规定其他解散的事由，如公司的经营目标实现；公司的经营目标不能实现；公司重要股东退出等。当然，公司也可以通过修改公司章程规定的解散事由而使公司继续存续。

2. 股东会或者股东大会决议解散

股东大会是公司的权力机关，享有对公司重要事项的最终决定权。公司解散是公司的重要事项，应当由股东大会作出决定。

股东会决定公司解散，一般要作出特别决议，以绝对多数通过，甚至全体股东通过。有限责任公司需要经代表三分之二以上表决权的股东通过；股份有限公司需要经过出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；国有独资公司因为不设股东会，由国有资产监督管理机构作出决定；一人公司由唯一股东决定。

3. 因公司合并或者分立需要解散

公司吸收合并的，其中一个公司存续，其他公司解散。公司新设合并的，被合并的各公司全部解散。公司新设分立的，原公司解散。公司存续分立的，原公司不解散。

4. 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销

将吊销营业执照明确规定为公司解散的原因，对于督促被吊销营业执照的公司进行清算，清偿债权人债务，解决现实中存在的公司被吊销营业执照后不进行清算、债权人利益受到严重损害的突出问题，具有重要意义。

5. 人民法院裁决解散

当公司经营管理发生严重困难时，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。对该诉讼请求，法院依法审理后可以判决公司解散。法院所作的公司解散判决，构成公司解散的法定原因。

（二）公司的清算

1. 公司清算的概念

公司清算是指公司解散后，依照法定程序了结公司事务，清理公司债权、债务，分配公司剩余财产，最终使公司终止、消灭的程序。公司因上述1、2、4、5项原因而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。

2. 清算的形式

清算的形式分为普通清算和特殊清算。普通清算，是指公司自行组织清算组织依法进行的清算，适用于公司自愿解散的情况。特殊清算，是指由政府有关部门或者法院介入而进行的清算。

3. 清算组的成员

清算组的成员一般在三人以上，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

4. 清算组的职权

清算组在清算期间行使下列职权：①清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；②通知、公告债权人；③处理与清算有关的公司未了结的业务；④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；⑤清理债权、债务；⑥处理公司清偿债务后的剩余财产；⑦代表公司参与民事诉讼活动。

（三）清算程序

（1）成立清算组。自解散事由出现之日起十五日内组织清算。

（2）债权申报及审查。首先是通知与公告。债权人应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报上进行公告。其次是申报债权。债权人应当自接到通知之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报债权。最后是审查登记。清算组应当对申报的债权进行登记。

（3）清理公司财产、制定清算方案。如取回被他人占有的公司财产，收回公司债权，追缴股东未缴足的出资，告知权利人取回其被公司占有的财产等。在清理公司资产的基础上，编制资产负债表和财产清单，制定清算方案。方案要报股东会或者人民法院确认。

（4）分配公司财产。按照以下顺序分配公司财产：支付清算费用；支付职工工资、社会保险费用和法定补偿金；缴纳所欠税款；清偿公司债务；向股东分配公司剩余财产。未按顺序分配的，分配无效，已分配的财产要依法追回，相关人员还要承担相应的责任。

（5）办理注销登记。应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

九、违反公司法的法律责任

（一）公司发起人、股东的法律责任

（1）公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

（2）公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

（二）公司的法律责任

（1）虚报注册资本、提交虚假材料或者采用其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

（2）公司违反规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款。

（3）公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。

（4）公司不依照规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以二十万元以下的罚款。

（5）公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。

（6）公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，并没收违法所得。

（7）未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。

（8）公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。公司登记事项发生变更时，未依照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。

（三）清算组的法律责任

（1）清算组不依照规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正。

（2）清算组成员利用职权徇私舞弊、牟取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。