第二节 中外合作经营企业法
一、中外合作经营企业的概念和特点
中外合作经营企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。
中外合作经营企业的特点如下。
（1）属于契约式的中外合资经营企业。中外合作者的投资或者提供的合作条件，不折算成股份，各方的投资不作价，按何种比例进行收益或者产品的分配、风险和亏损的分担，完全由合作企业合同约定。
（2）组织形式多样化。合作企业既可以是法人企业，也可以是非法人企业，而中外合资经营企业都具有法人资格。
（3）组织机构与管理方式灵活多样。既可以是董事会制，也可以是联合管理委员会制，还可以委托第三方管理。
（4）投资回收特殊化。一般采取让外方先行回收投资的做法，外方承担的风险相对较小，但合作期满，企业的资产均归中方所有。
二、中外合作经营企业的设立
申请设立中外合作经营企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方人民政府批准。审批机关应当自接到申请之日起45日内决定批准或者不批准。申请经批准后，应当自接到批准之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。营业执照签发日期为企业的成立日期。合作企业自成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。
三、中外合作经营企业的出资
（一）出资方式
合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。注册资本以及投资总额等相关内容参看合营企业的规定。
（二）出资比例
在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由对外贸易经济合作部规定。
四、中外合作经营企业的管理形式
（一）董事会制
具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。
董事会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。董事长、副董事长的产生办法由合作企业章程规定；中外合作者的一方担任董事长的，副董事长由他方担任。每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委派的，可以连任。
董事会会议每年至少召开1次，由董事长召集并主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集并主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。董事会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行。
董事会会议作出决议，须经全体董事或者委员的过半数通过。董事无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议的，视为出席董事会会议并在表决中弃权。
（二）联合管理制
不具有法人资格的合作企业，一般实行联合管理制。联合管理机构由合作各方代表组成，是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。关于联合管理委员会的组成、召开、决议的相关规定与董事会会议相同。
（三）委托管理制
必须经董事会或者联合管理机构一致同意，合作企业可以委托中外合作一方进行经营管理，而另一方不参与管理，也可以委托合作方以外的第三方经营管理企业。合作企业成立后改为委托第三方经营管理的，应当报审批机关审批，向工商行政管理机关办理变更登记手续。
五、中外合作经营企业的收益分配和投资回收
（一）收益分配
中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。采用分配产品或者其他方式分配收益的，应当按照税法的有关规定，计算应纳税额。
（二）外商先行回收投资的规定
中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资。
（1）在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例。
（2）经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资。
（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。
需要注意的是，外国合作者依照上述第（2）点、第（3）点规定提出先行回收投资的申请时，应当具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批。合作企业的亏损未弥补之前，外国合作者不得先行回收投资。
外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。
【案例】
中外双方经过多次协商，准备签署一项中外合作经营的合同，成立一间有限责任公司。合作企业合同的内容中有以下条款：①中外合作企业设立董事会，中方担任董事长，外方担任副董事长，董事会每届任期4年，董事长和董事均不得连任；②合作企业投资的注册资本为50万美元，中方出资40万美元，外方出资10万美元，自营业执照核发之日起一年内，应将资本全部缴齐；③合作企业的合作期限为12年，合作期届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有，外国合作者依法可以在合作期限内先行收回投资。
问：
（1）董事会的相关决定符合法律规定吗？
（2）投资比例的约定符合法律规定吗？
（3）外国合作者先行收回投资符合法律规定吗？
【分析】
（1）董事会的相关规定有不符合法律规定的部分。合作协议中约定“中外合作企业设立董事会，中方担任董事长，外方担任副董事长”，这一点符合法律规定，《中外合作经营企业法》规定：“董事长、副董事长的产生办法由合作企业章程规定；中外合作者的一方担任董事长的，副董事长由他方担任。”但是，法律同时规定了董事会的每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委派的，可以连任。而本合作协议中约定“董事会每届任期4年，董事长和董事均不得连任”，这是与我国法律相违背的。
（2）投资比例的约定不符合法律规定。《中外合作经营企业法》规定：“在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。”而本案例中约定“合作企业投资的注册资本为50万美元，中方出资40万美元，外方出资10万美元”，并不满足“外国合作者的投资不低于合作企业注册资本的25%”这一条件。
（3）外国合作者先行收回投资符合法律规定。《中外合作经营企业法》规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资。”本案中双方的约定符合这一规定。
六、中外合作经营企业的期限和解散
合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中订明。合作企业期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180日前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当自接到申请之日起30日内，决定批准或者不批准。
根据《中外合作经营实施细则》第四十八条规定，合作企业因下列情形之一出现时解散：合作期限届满；合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。