四、我国善意取得制度的商法解读

（一）《物权法》第106、107、108条的商事适用性

我国《物权法》第106条规定了善意取得的一般规则，但该条中善意的内容是“不知出让人是无处分权人”^[1]，直接定位为对处分权的善意，而非对所有权的善意。由于所有权是包括占有、使用、收益及处分等权能在内的最为完整的物权，处分权只是所有权的权能之一，故较之于对所有权的善意，对处分权的善意标准颇为宽松，给予受让人适用善意取得制度更多的空间。虽然德国民商法对所有权与处分权的善意之区分不尽如人意，但这种区分技术无疑是德国法最大的特色，并反映出不同的价值取向，即民法善意取得制度对所有权的善意兼顾了对原所有权人的保护，而商法善意取得制度对处分权的善意则保证了商事交易的迅捷有效。我国《物权法》第106条未区分民法与商法之不同，将主要适用于商事交易领域的对处分权善意之标准也统一适用于民事交易领域，有“商法化过度”之嫌。

我国有学者和法官认为，《物权法》第107条第2句的但书是对遗失物善意取得的规定，并将之与《德国民法典》第935条和《日本民法典》第194条相媲美。^[2]如前所述，《德国民法典》第935条和《日本民法典》第194条均为“实质的商法规范”，它们作为“三位一体”善意取得制度的有机构成而存在。德日法上遗失物的善意取得或有偿回复必须符合善意取得的一般构成要件。反观我国《物权法》第107条的但书，并没有要求遗失物受让人主观上须为善意——这是我国民法与德日民法的根本不同，遗失物的有偿回复不以符合《物权法》第106条的善意取得一般规则为前提，《物权法》第107条独立于善意取得制度而存在。或许有人认为，《物权法》第108条“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应该知道该权利的除外”之规定，可以弥补第107条的善意要件缺失之瑕疵。应该承认，该条但书体现了对善意的举证责任倒置的反推技术，契合前述各国立法及司法实践的一般共识。但是，从法律用语来看，既然受让人在受让时“知道或者应该知道”该权利，那他又何以称得上是“善意”受让人呢？前后矛盾赫然在目，准确的表述应为：“但受让人在受让时知道或者应该知道该权利的，其善意被排除。”其实，第107条既不是对善意取得构成要件之补充(因为第106条已经全面规定了相关构成要件)，也不是对遗失物善意取得之善意的要求，而是善意取得的法律效果。^[3]结合第106至108条来观察，我国未规定遗失物的善意取得。

更严重的疏漏是，《物权法》第107条的遗失物有偿回复规则只需无处分权人为“具有经营资格的经营者”即可，由此产生的问题有二：一是没有限定无处分权人为具有商业经营资格的经营者(即商业经营者、商人)。倘若无处分权人是具有农业经营资格的农业经营者(即农村承包经营户、农民)，该条也保护由从事农业经营的农民手中买取农产品或其他遗失物的第三人。考虑到我国的农民数量巨大及农业水平尚欠发达，有偿回复规则的适用范围将会过宽，这无疑会引起“农民普遍商化”的混乱、泛化局面。二是日本的有偿回复规则和美国的禁反言原则严格要求无处分权人是经营“同种货物”的商人，我国法律无此限制，无权处分人非为同种货物的经营者，也未逾越《物权法》第107条的适用条件。由此，即使仅适用于商事交易领域，《物权法》第107条也存在“商法化过度”的弊端。

至于货币、盗赃物的善意取得问题，我国《物权法》刻意采取了回避的态度，实为明知的法律漏洞。与其他国家承认货币、盗赃物的善意取得之态度相比，我国显得“商法化不足”。笔者认为，虽然“货币的所有与占有一致”是货币所有权归属与流转的基本规则，但对于辅助占有的货币、个性大于共性的货币、以封金或特户(即专用资金账户)等形式特定化的货币，^[4]存在无权处分的可能，故仍有适用善意取得的必要性。对于盗赃物，有偿回复规则之实行，在一定程度上剥夺了作为“市场交易秩序之化身”的第三人取得所有权的机会，这在民法上或许有其正当性，^[5]但从商法的角度而言甚为不妥，会严重损害商人信誉和商事交易的连续性。

（二）商事留置权的善意取得

我国商事留置权的规范，体现为《担保法》第84条，《海商法》第25、87、141、161条，《信托法》第57条，《物权法》第231条，以及《合同法》第315、380、422条等，其中《物权法》第231条是一般性条款。^[6]而商事留置权的善意取得规则，最早体现在《担保法解释》第108条，即当债权人合法占有债务人交付的动产时，即使不知债务人无处分该动产的权利，债权人也享有留置权。承认商事留置权的善意取得的理由在于：对债务人移转占有的动产，要求债权人事先核实债务人是否拥有处分权或所有权，会增加交易成本且有悖常理。“将留置权的标的，特别是商事留置权的标的限定于债务人所有既得不到相关立法例的有力支持，也不符合物权公示公信原则和商事交易实践。”^[7]遗憾的是，虽然我国《物权法》认可对他物权的善意取得，但没有明确规定商事留置权的善意取得，商事留置权的善意取得规则尚停留在司法解释层面。

（三）有价证券的善意取得

我国未一般性地规定有价证券的善意取得问题，但关于仓单、提单、联运单据及票据等有价证券的善意取得规则散见于《合同法》《海商法》和《票据法》之中。依体系解释与目的解释，在《物权法》第106条规定的善意、有偿、交付三项共同构成要件之基础上，善意取得仓单、提单及联运单据的第四项构成要件分别是：仓单上须有存货人或者仓单持有人的背书并经保管人签字或者盖章(《合同法》第387条)；提单须是承运人或其代签人签发的清洁提单(《海商法》第77条)；联运单据须是多式联运经营人已经签发的可转让单据(《合同法》第319条)。票据的善意取得，亦称票据权利的善意取得，关于其构成要件有三要件说、四要件说、五要件说之争。^[8]根据我国《票据法》第10条至第13条以及第31、32条之规定，笔者赞同票据善意取得应具备以下四要件：须从无处分权的人手中取得票据；须依《票据法》规定的转让规则取得票据；须基于善意取得票据；须以对价方式取得票据。同时，《票据法》第12条承认被偷盗的票据之善意取得。

由上可见，我国对仓单、提单、联运单据及票据等有价证券的善意取得之规定极不明确，需要结合相关单行法，运用多种法律解释方法，方可辗转曲折地获知善意取得的构成要件，造成法律适用盘根错节。另外，我国对股票、公司债券、政府债券等实物有价证券及电子有价证券的善意取得问题，更是未置一词，造成法律规范的漏洞。为全面覆盖现在及未来可能出现的各种有价证券，克服有价证券善意取得的分散立法、个别立法之不利后果，我国须明确规定有价证券善意取得的一般规则。

（四）商事信托财产的善意取得

商事信托的本质特征是受托人接受信托财产乃以营业为目的，否则为民事信托。^[9]依我国《信托法》第22条之规定，受托人违反信托目的处分信托财产，而信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。依反对解释，如果受让人不知道也不应该知道受托人对信托财产的处分违反了信托目的，而是在善意的主观状态下接受这一处分并由此取得信托财产，则受让人可以善意取得该信托财产，委托人对受让人无信托财产返还请求权或赔偿请求权，此即商事信托财产的善意取得。商事信托财产的善意取得规则具有一定的合理性，它维护了商事交易安全及善意受让人的利益，是抗辩委托人对无权处分行为撤销权的法定事由。^[10]但是，“并非任何法律条文均可为反对解释。进行反对解释的前提是，法律条文之构成要件，与法律效果间的逻辑关系，构成内涵的包含及外延重合。”^[11]否则，反对解释得出的将是一个似是而非的推论，不如正面的法律规定明确、稳定、直接、有效。

[1] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第193页。

[2] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，法律出版社2007年版，第215页；最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第332页；楼建波：《我国〈物权法〉的商事适用性》，载《法学杂志》2010年第1期。

[3] 参见刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第271—272页。

[4] 参见刘保玉：《论货币所有权流转的一般规则及其例外》，载《山东审判》2007年第3期。

[5] 参见熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2008年第2期。

[6] 参见曾大鹏：《商事留置权的法律构造》，载《法学》2010年第2期。

[7] 王保树主编：《商事法论集》(2008年第1卷，总第14卷)，法律出版社2008年版，第212页。

[8] 参见赵新华主编：《票据法问题研究》，法律出版社2007年版，第226—234页。

[9] 参见施天涛、周勤：《商事信托：制度特性、功能实现与立法调整》，载《清华法学》2008年第2期。

[10] 参见张淳：《〈中华人民共和国信托法〉中的创造性规定及其评析(续)》，载《南京大学法律评论》2002年第2期。

[11] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第278页。