第一节
航行自由与和平时期的国际法限制

一、对航行自由合理限制的规律揭示

在回顾海洋自由的历史轨迹时，我们应当重视这样一个细节——“海洋自由”是在“国家主权”这个概念诞生后不久被提出来的。1576年，法国学者让·博丹（Jean Bodin）在《共和国六论》（Les Six Livres de la République）中首先提出国家主权的概念，并认为主权在君。之后，同为法国人的让·雅克·卢梭（Jean-Jacques Rousseau）在1762年的《社会契约论》（Du Contrat Social）中进一步提出了主权在民的思想。然而，不论是主权在君，还是主权在民，都是海洋自由的主要威胁。

美国著名的海洋战略思想家马汉认为：从空间秩序的角度来看，主权国家的概念乃是一个陆地性的概念。它没有抓住另外一个广阔的空间，即海洋。于是，两个对立面就形成了。一个是国家的、封闭的、疆界的空间概念，另一个是自由的、摆脱国家束缚的、海洋的空间观念。^[3]在历史上，很多海洋强国曾经试图将海洋纳入主权国家的体系中来，但是它们都失败了。结果是陆地和海洋建立起了两套完全不同的法律体系。尽管建立起了两套法律体系，但两者之间的碰撞却始终存在。这主要是因为沿海国更多地强调国家主权对海洋的辐射，而船旗国则更多地强调维护海洋自由的重要性。在历史发展的进程中，各个国家都不断在沿海国与船旗国之间寻找自己的主要角色，从而在国家主权与海洋自由之间谋求国家利益的最大化。

尽管海洋自由论在近代成为国际习惯，并成为现代海洋法的基础，但从历史发展的角度来看，国家主权是不断地向海洋纵深推进的。换言之，海洋自由受到国家主权越来越多的限制。

在格劳秀斯提出海洋自由论时，海洋是一个整体，并且向全世界开放。之后，在沿海国的炮口下，完整的海洋被分为领海与公海。再后来，在联合国海洋法会议的谈判桌上，毗连区、专属经济区等新海域又从近代公海中被剥离出来，成为沿海国主权空间与海洋自由之间的“过渡地带”。在晚近的国际法中，沿海国在“过渡地带”和公海上对船舶的管辖权进一步得到扩张，海洋自由又受到进一步限制。对海洋自由的逐步限制不但体现在和平时期，而且也落实在战争时期。尽管“自由船自由货”原则逐渐成为国际习惯，但国家在战时仍然可以通过封锁和登临检查对他国船舶的航行自由形成有效限制。值得注意的是，在上述发展过程中，海洋自由的理论基础已经从自然法全面转变为实在法。

不过，我们也要承认，国家主权对海洋自由的限制不是迅速推进的，更不是没有节制的。相反，限制海洋自由的进程相当缓慢，沿海国与船旗国在不同的历史时期都会形成一定的均势，进而构建起那个时期的航行制度，并维持相当长的时间。尽管国家主权在向海洋纵深推进，但海洋自由是现代海洋法的基础这一点没有受到根本性的动摇。所以，在可预见的未来，国家主权与海洋自由必须在共存的前提下进行博弈，因为任何一方都无法彻底“制胜”另一方。

基于对上述历史规律的认识，当我们今天谈及海洋自由时，它早已不是格劳秀斯笔下的海洋自由论了。

第一，现代海洋自由的基础不是格劳秀斯所援引的自然法，而是宾刻舒克之后发展起来的实在法。既然是以实在法作为基础，那么航行自由既不能被视为神圣不可侵犯，也不能为其支持者提供抽象的道德优势，而是要根据现实情况作出具体的是非判断。

第二，格劳秀斯提出海洋自由论时，他的主要反对者是塞尔顿。后者提出了闭海论。尽管后来海洋自由论成为国际习惯，但这并不意味着塞尔顿的闭海论是失败的和应当被摒弃的。事实上，格劳秀斯在后来的著作中也开始承认海洋被部分占有的可能性与合理性。更重要的是，当海洋自由论的基础转变为实在法之后，它开始更多地吸收闭海论中的合理成分。在我们今天看到的领海、专属经济区等制度中，有很多地方都折射出塞尔顿的思想。因此，与其说海洋自由论战胜了闭海论，不如说两者实现了融合，并以修正后的海洋自由论的形式获得了国际习惯的地位。

第三，在实在法的视野下，无论是地理空间还是权利内容，对航行自由的限制其实已经持续了上百年。该历史轨迹是值得注意的。更重要的是，根据现实的趋势，这种限制将越来越多，越来越深入。当然，正如前文所述，对航行自由的限制也是有节制的。从这个角度看，我们同样可知：限制航行自由的行为本身并不能成为是非判断的唯一依据，因为航行自由不可能再是绝对的了，我们必须结合限制航行自由的法律依据得出结论。

将上述三点结合起来我们可以发现：航行自由发展到今天，它不再是抽象的、排他性的、绝对的，而应该是具体的、包容的、相对的。具体而言，实在法的基础决定了航行自由必然不是抽象的，而是具体的——近现代海洋法的发展轨迹有力地佐证了这一点；海洋自由能够与时俱进，吸收其他理论的合理成分，决定了航行自由必然不是排他的，而是包容的；国家主权对海洋自由进行的持续的限制决定了航行自由必然不是绝对的，而是相对的。

由此可见，如果有国家对此视而不见，并试图将任何限制航行自由的行为都一概视为非法，那么这种做法就是违背历史规律的。既然航行自由是具体的、包容的、相对的，那么在保障航行自由的同时，国际社会也要尊重沿海国的国家主权。

二、现代海洋法限制航行自由的表现

在和平时期，对航行自由的国际法限制主要来自《联合国海洋法公约》。对于不同的水域，公约作出了不同的制度安排。

首先，在领海，尽管沿海国享有主权，但其他国家却享有无害通过权。值得注意的是，《联合国海洋法公约》并没有对无害通过权的航行主体进行限制。不过，中国在加入《联合国海洋法公约》时对此提出了保留，即外国军用船舶只有在得到中国允许的情况下才能享有无害通过权。这个保留也体现在中国的《领海及毗连区法》第6条，即“外国非军用船舶，享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准。”

其次，在毗连区，沿海国享有一定的管辖权。根据《联合国海洋法公约》第33条，沿海国行使管辖权的范围是有关海关、财政、移民和卫生等方面的事务。尽管这四个方面与航行自由本身没有直接的联系，但它们也会间接地影响航行自由。我们不妨以移民问题为例。为了预防非法移民登陆美国本土，美国对外部边界的控制是比较强的，包括对美国沿海毗连区的监视和管控。从某种程度上讲，边界控制是美国移民政策的中心理念之一。^[4]于是，对途经美国沿海毗连区的外国船舶进行检查成为美国海岸警卫队的重要工作之一。在没有被滥用的前提下，这种检查是合法且合理的。然而，尽管如此，它对航行自由的限制和影响也是显而易见的。

再次，在专属经济区，根据《联合国海洋法公约》第56条，沿海国对于三类事项具有管辖权：第一，人工岛屿、设施和结构的建造和使用；第二，海洋科学研究；第三，海洋环境的保护和保全。与此同时，《联合国海洋法公约》第58条也明确规定，其他国家在专属经济区享有航行自由和飞越自由，但“应适当顾及沿海国的权利和义务”。于是，专属经济区内的航行自由问题就至少牵涉三方面的问题：第一，沿海国行使上述管辖权对其他国家航行自由的间接限制；第二，如果其他国家在行使航行自由时没有“适当顾及”沿海国的权利和义务，那么沿海国是否可以采取限制措施？第三，对于《联合国海洋法公约》没有作出规定的问题，沿海国与其他国家各自享有怎样的权利和义务？从大的方面来看，这主要涉及“剩余权利”的问题；从小的方面来看，目前最为核心的问题是专属经济区的军事活动问题。

对于第一个问题，间接限制肯定是存在的。举例而言，如果外国船舶对沿海国专属经济区的海洋环境造成影响，那么沿海国有权采取措施加以预防或制止。

对于第二个问题，沿海国应当可以采取措施，但这种措施的强制程度与其他国家的不当行为之间应当匹配，即符合国际法中的比例原则。然而，无论是《联合国海洋法公约》还是其他国际条约，都没有对此作出详细的规定。因此，其模糊之处在于两个方面：一方面，如何认定其他国家的“适当顾及”义务已经履行？另一方面，如何认定沿海国的对应措施是否满足比例原则？事实上，在上述条件下，这个问题要么留待国际条约作出补充规定，要么通过争端解决机制来具体进行个案认定。

对于第三个问题，现实中的情况是比较复杂的。首先，《联合国海洋法公约》关于“剩余权利”的模糊性使沿海国和其他国家之间不可避免地会产生分歧。其中，在专属经济区内从事军事活动问题尤其突出。于是，有的国家单方面地就这个问题作出规定。例如，印度在加入《联合国海洋法公约》时提出保留，要求外国的舰船、飞机在印度专属经济区进行的军事活动，必须事先获得印度的同意。然而，从国际条约法的角度看，类似保留对不接受该保留的国家而言是没有约束力的。尽管保留的效力有限，但这并不意味着航行自由不受限制。换言之，对包括军事活动在内的航行自由而言，起码和理所当然的限制是不损害沿海国的和平、良好秩序和安全，即无害，否则沿海国可以采取适当措施予以制约。与此同时，《联合国海洋法公约》第十六部分“一般规定”的第300条和第301条应当得到重视。前者规定：“缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约所承认的权利、管辖权和自由。”后者规定：“缔约国在根据本公约行使其权利和履行其义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力。”需要指出的是，这两条规定不仅适用于专属经济区，还适用于其他海域。

最后，在公海，航行自由是最为充分的。《联合国海洋法公约》第87条将航行自由列为“公海自由”之首。然而，公海的航行自由同样不是绝对的。换言之，公海航行自由也应受到合理的限制。除了《联合国海洋法公约》第301条之外，该公约第88条还专门规定：“公海应只用于和平目的。”除此之外，船旗国的航行自由同样应当对于沿海国是无害的。正如前文所述，进入20世纪后半叶以后，随着科技的进步，远海的人类活动也可能对沿海国产生重要的影响。于是，在沿海国的推动下，现代海洋法的晚近发展又对海洋自由作出了更进一步的限制，其中比较典型的领域是污染防治和资源养护。这些规定也对公海航行自由产生了合理限制，1969年《国际干预公海油污事故公约》、1973年《防止船舶污染国际公约》及其1978年议定书都是典型的例子。

三、继续限制的方面

总体来看，对航行自由合理限制的探索与明确需要从情理与法理两方面同时入手。

既然对航行自由进行合理限制是应当得到肯定的，那么如何解读“合理”二字呢？所谓“合理”，应当同时包括两个方面——合乎情理与符合法理，而且情理与法理都不可偏废。同样以1893年的白令海海豹仲裁案为例。正如马汉所认为的那样，美国的主张是合乎情理的。然而，由于公海自由在近代几乎是绝对的，所以这种限制不符合法理。于是，英国才能在仲裁中获胜。

众所周知，判断是否符合法理的依据是相关的国际法渊源，主要是国际条约、国际习惯以及一般法律原则，其中国际条约是最主要的依据。那么国际法渊源又从何而来呢？毋庸置疑，来源于国家之间的协调意志或者相互妥协。基于这样的认识，当再次回顾合理限制海洋自由的历史轨迹时，我们会发现：探索和明确“合理”二字的内涵与外延，存在这样的一般路径——首先，沿海国提出合乎情理的、限制海洋自由的要求；其次，在形成均势之后，沿海国与船旗国之间对于这种限制要求达成妥协；最后，基于这样的妥协，形成相应的国际法渊源，主要是相关的国际条约，如《联合国海洋法公约》以及晚近的一系列国际条约。

在此基础上，我们应当进一步看到，健全“适当顾及”制度是当代探索与明确合理限制的主要问题。1982年《联合国海洋法公约》是现代海洋法的基础，它既是维护也是限制航行自由的主要依据。从《联合国海洋法公约》的规定与当代实践来看，目前关于航行自由的争议主要围绕如何解读该公约中“无害通过”与“适当顾及”这两个词。

根据《联合国海洋法公约》第17、45、52条的规定，外国船舶可以无害通过领海、用于国际航行的海峡和群岛水域。不过，沿海国也可以在特定情况下剥夺外国船舶的通过权。《联合国海洋法公约》第19条第2款规定：“如果外国船舶在领海内进行下列任何一种活动，其通过即应视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全：（a）对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他违反《联合国宪章》所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力；（b）以任何种类的武器进行任何操练或演习；（c）任何目的在于搜集情报使沿海国的防务或安全受损害的行为；（d）任何目的在于影响沿海国防务或安全的宣传行为；（e）在船上起落或接载任何飞机；（f）在船上发射、降落或接载任何军事装置；（g）违反沿海国海关、财政、移民或卫生的法律和规章，上下任何商品、货币或人员；（h）违反本公约规定的任何故意和严重的污染行为；（i）任何捕鱼活动；（j）进行研究或测量活动；（k）任何目的在于干扰沿海国任何通讯系统或任何其他设施或设备的行为；（l）与通过没有直接关系的任何其他活动。”^[5]

根据《联合国海洋法公约》第58、87条，外国船舶在专属经济区和公海内享有航行自由，但要适当顾及其他国家（尤其是沿海国）的权利和义务。其中，《联合国海洋法公约》第58条第3款规定：“各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章。”^[6]然而，对于怎样才算“适当顾及”，公约没有作出任何解释。

很显然，《联合国海洋法公约》对于“无害通过”的规定比“适当顾及”更加明确和具体——不但在第17、18、19条逐一规定了“无害通过权”“通过的意义”“无害通过的意义”，而且在第19条第2款列举了沿海国在哪些情况下可以剥夺外国船舶的通过权。值得强调的是，第19条第2款明确禁止任何影响沿海国防务或安全的军事活动。与此同时，国际法院在1947年的科孚海峡案中也确认外国军舰不得以无害通过为由在他国领海内从事军事活动。^[7]

有鉴于此，健全适当顾及制度成为当代探索与明确合理限制的主要问题。为了解决这个问题，从20世纪后半叶开始至今，国际社会陆续达成了一系列相关的国际条约。例如，在污染防治方面，有1969年《国际干预公海油污事故公约》、1973年《防止船舶污染国际公约》及其1978年议定书等。在资源养护方面，有1993年《促进公海渔船遵守国际养护和管理措施的协定》、1995年《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》以及1995年《负责任渔业行为守则》等。除了污染防治和资源养护之外，国际社会在其他领域也取得了一定的进展。在这些条约中，国际社会就局部领域或具体事项如何“适当顾及”其他国家（尤其是沿海国）的权利和义务达成了一定的共识。

毋庸赘言，在已达成国际条约的局部领域内或具体事项上，限制航行自由的合理性得到了相当程度上的明确。之所以能够得以明确，是因为它们符合前文所述的历史规律——这些国际文件所要应对的局部领域或具体事项基本都涉及人类共同的和重大的利益，如海洋油污污染、渔业资源枯竭等。于是，沿海国提出合乎情理的、限制海洋自由的要求，在沿海国与船旗国在达成均势之后，上述国际条约作为妥协的产物出现。因此，相关限制又符合法理。当然，上述国际条约的数量以及所涉及的领域和事项仍然是相当有限的。所以，国际社会仍然有非常大的努力空间。

此外，值得注意的是，这些国际条约中既有在《联合国海洋法公约》框架下达成的，也有在上述框架之外达成的。这说明《联合国海洋法公约》及其执行性文件并不是解释“适当顾及”的唯一载体。

最后，就专属经济区内军事航行达成妥协是健全适当顾及制度的关键。所谓专属经济区内军事航行，是指在和平时期，外国军事船舶在他国专属经济内不以通过为唯一目的，对沿海国防务或安全造成影响的航行活动。在实践中，它主要表现为军事测量、抵近侦察等形式。

在当代，对专属经济区内军事航行进行限制之所以合乎情理，主要是由于人类科技的突飞猛进，专属经济区内军事航行已经能够对沿海国的国防或安全产生前所未有的巨大威胁。这是当年在制定《联合国海洋法公约》时，各国代表所未能预料的。因此，1982年《联合国海洋法公约》对于专属经济区内的军事航行没有作出规定。

同时，这个问题之所以如此突出，主要缘于两个方面：一方面，众所周知，国防或安全涉及国家最根本的利益。所以，在这个问题上的矛盾与斗争也自然最深刻与激烈。另一方面，由于各国之间签订了一系列国际条约，加之国际海事组织等全球性或地区性国际组织的建立，因此，民用船舶的航行制度现已比较成熟与稳定，换言之，具备了进行协调和进化的制度性依托。这也反衬出国际法在军事航行问题上发展的严重滞后性。

在上述背景之下，沿海国以影响本国国防或安全为由，认为可以对专属经济区内军事航行进行限制，而海洋强国却主张军事航行属于《联合国海洋法公约》不加禁止或限制的自由。于是，矛盾和冲突就不可避免，中美之间发生的“无瑕号”事件就是典型的例子。^[8]我们不得不承认，在这个问题上，《联合国海洋法公约》的“适当顾及”义务是比较模糊的。

那么，如何在军事航行上解释“适当顾及”的义务呢？以下几点值得注意：第一，部分国家可以在《联合国海洋法公约》之外单独形成双边或多边的国际协定。实际上，通过双边或多边谈判来达成共识也正是《联合国海洋法公约》第59条所肯定和鼓励的。更何况，美国并不是《联合国海洋法公约》的缔约国。第二，《联合国海洋法公约》对此没有规定并不意味着军事航行可以不受限制或者沿海国对此不能主张权利。《联合国海洋法公约》第58条第2款要求适当顾及的“沿海国的权利和义务”并不一定局限于《联合国海洋法公约》所规定的内容。换言之，《联合国海洋法公约》以外的国际条约或国际习惯也可以成为限制军事航行的法律依据。正如前文所言，《联合国海洋法公约》及其执行性文件并不是解释“适当顾及”的唯一载体。第三，完全禁止军事航行的想法也是不现实的。一方面，《联合国海洋法公约》建立专属经济区的初衷只是赋予沿海国在相关海域一定的主权权利，而不是要将其开辟为新的领海。更何况，《联合国海洋法公约》第56条在赋予沿海国三个方面主权权利的同时，也要求沿海国在行使这些权利时同样要“适当顾及其他国家的权利和义务”。另一方面，《联合国海洋法公约》第58条对外国船舶的要求毕竟只是“适当顾及”，而不是“无害通过”。“适当”二字本身就意味着沿海国与船旗国在该海域的存在不应该是非此即彼的关系。

正如前文所述，航行自由制度发展到今天，应该是具体的、包容的、相对的。我们应当从这一点出发来理解“适当顾及”义务，尤其是在专属经济区内军事航行活动的问题上。在当代，沿海国与船旗国需要就此达成新的妥协，从而形成新的制度，以此实现对航行自由的合理限制，因为从均势到妥协再到制度的演进轨迹正是航行自由从格劳秀斯时代一路走来的历史规律。

[1] See Christine Shelly，Daily Press Briefing，U.S. Department of State，May 10，1995.

[2] See Remarks by Secretary Panetta at the Shangri-La Dialogue in Singapore （June 2，2012），available at http：//www.defense.gov/transcripts/transcript.aspx?transcriptid=5049，visited on July 25，2015.

[3] 参见〔德〕施米特：《国家主权与自由的海洋》，林国基译，载 〔荷〕格劳秀斯：《海洋自由论》，宇川译，上海三联书店2005年版，第198、203页。

[4]See Gordon H. Hanson，Raymond Robertson and Antonio Spilimbergo，Does Border Enforcement Protect U. S. Workers from Illegal Immigration? The Review of Economics and Statistics，Vol.84，No.1，2002，p.73.

[5] 傅崐成编校：《海洋法相关公约及中英文索引》，厦门大学出版社2005年版，第7页。

[6] 傅崐成编校：《海洋法相关公约及中英文索引》，厦门大学出版社2005年版，第21页。

[7] See The Corfu Channel Case （United Kingdom v. Albania），I.C.J. Reports 1949，p.28.

[8] 2009年3月，美国海军“无瑕号”军事测量船在中国海南岛附近水域从事军事测量活动时，与中国船只发生严重对峙，并由此导致中美之间激烈的外交摩擦。参见吴晓芳、董玉洁：《西太平洋风云录（1990—2010）》，载《世界知识》2010年第16期。