第三节
新形势、新问题对航行自由制度的挑战

《联合国海洋法公约》通过至今已三十余年，国际形势亦发生了较大变化。一方面，在传统领域，军事技术的发展使得《联合国海洋法公约》旧有的限制已难以发挥预期的作用。另一方面，沿海国对海洋生态环境保护、自然资源保护和经济可持续发展的关注成为新的焦点。经济安全和生态安全上升到国家安全战略的高度，沿海国的生态安全、资源安全与其他国家基于航行自由而关切的经济安全之间出现了利益冲突和对立。^[1]这些因素都进一步挑战了既有的航行自由制度。

一、军事技术的发展

科学技术的发展带动了军事力量的变革。尽管身处和平年代，但各国仍不放松军事技术的发展，力图通过军事力量的加强维护国家利益。自“大炮射程说”始，领海宽度的确立同军事技术的发展就息息相关。《联合国海洋法公约》确立了12海里领海制度，因为结合当时的技术状况，12海里是相对的安全区。但是，随着军事技术的发展，它对航行自由的限制或许不能起到原有的作用。

例如，为避免潜水艇对沿海国发动军事攻击或构成军事安全威胁，《联合国海洋法公约》第20条要求，潜水艇和其他潜水器在领海内航行时须在海面上航行并展示旗帜以证明自己“无害”。但是，随着潜射技术的普及和潜射射程的增长，简单地在领海上浮并展示旗帜并不足以证明携带导弹的潜水艇无害，其宣示意义远大于实际意义。即使有关潜水艇在沿海国领海海面上航行，沿海国陆地仍在其潜射导弹的射程范围之内，还是能构成对沿海国的武力威胁，影响沿海国的国家安全，违反不得对其他国家使用武力威胁的国际习惯。虽然《联合国海洋法公约》并未要求军舰在领海内无害通过时应当向沿海国通报或经沿海国批准，但实践中仍有包括中国在内的国家采取此种做法。要求单纯调整有关海域宽度并无可行性，且这种调整会永远落后于技术的发展，并没有实际意义。当前，各国军舰除军事目的外还承担着更多种类的任务，如保护本国商船安全、武装撤侨等，都对航行自由有相应的要求。如何平衡航行国航行自由同沿海国国家安全之间的关系，是亟须国际社会解决的问题。

二、海上恐怖主义活动

日渐猖獗的恐怖主义活动已成为国际社会面临的共同问题。海上恐怖主义直接威胁海上航行的安全，威胁各国的经济安全和公民人身安全，严重影响海上运输的发展。为此，国际社会在海上反恐方面开展了一系列国际立法工作，这些规范对既有的航行自由制度产生了一定的影响和限制。

1985年的Achille Lauro案首次引发了国际社会对海上恐怖主义的普遍关注。^[2]《联合国海洋法公约》设置的普遍性管辖权仅涵盖海盗、非法广播、贩卖奴隶和非法贩运麻醉药品和精神调理物质四类非法行为，海上恐怖主义行为并未被列入其中，《联合国海洋法公约》无法有效规制有关行为。1988年，国际海事组织（International Maritime Organization，IMO）在罗马通过了由奥地利、意大利和埃及为首的国家起草的《制止危及海上航行安全非法行为公约》（Convention on the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Maritime Navigation，以下简称《SUA公约》），并在2005年修正后通过了其议定书。该议定书已经生效，于2010年7月28日开始执行。《SUA公约》第3条列举了危及海上航行安全非法行为的十几种类型，这些行为既包括传统意义上的海盗行为，也包括海上恐怖主义行为，力图弥补《联合国海洋法公约》在涵盖范围上的不足。《SUA公约》并未确立普遍的管辖权，而是在2005年议定书中建立了新的登临权机制，以应对涉嫌与恐怖行为有牵连的船舶。新的登临权制度在适用上作出了较多的让步，^[3]但由于其与航行自由和船旗国的管辖权存在着一定的冲突，相比较《联合国海洋法公约》，其影响力尚且有限，其施行效果也有待实践的检验。

三、海盗犯罪

近些年来，索马里海盗在红海地区频繁袭击过往商船，绑架船员勒索财物，严重影响了国际经济通道的航行安全。海盗问题再度进入国际社会视野，促使各国开始考虑采取必要行动保障公海的航行自由和安全。《公海公约》和《联合国海洋法公约》均对海盗犯罪行为进行了界定。对于海盗犯罪，各国在国际法上均享有普遍管辖权，但包括《联合国海洋法公约》在内，都并未设置相应的行使普遍管辖权的机制。《SUA公约》第3条规定的危及海上航行安全行为也囊括了海盗行为，海盗犯罪应适用该公约第6条的“或引渡或起诉”原则，但如果海盗藏身国政府无力打击，受制于国家主权保护因素，以往的公约并没有有效的解决办法。^[4]当前存在的一种做法是，在主权国家同意的情况下，通过安理会决议授权各国军队进入该国领海甚至陆地追捕海盗。例如，在索马里政府发表声明同意外国海军进入其领海打击海盗的情形下，安理会通过1816号决议，授权各国海军在索马里海域护航，允许各国海军直接进入索马里领海拿捕海盗。^[5]另外，安理会又通过1851号决议，将这种军事行动的授权扩大到索马里陆地。^[6]这种行动的前提是主权国家并不反对外国军舰进入其领土打击海盗，适用条件较为严苛。在同样海盗犯罪盛行的马六甲海峡，周边国家拒绝国际社会直接介入，更多依靠自身力量和周边地区合作打击海盗，但效果不佳，其维护主权的行为同航行国航行安全的要求存在冲突。

四、防核扩散和武器扩散

2002年12月11日，美国公布了《反击大规模杀伤性武器国家战略》（National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction）^[7]，将反对大规模杀伤性武器的扩散和使用上升为美国的国家安全战略重点。当时，西班牙根据美国情报拦截了一艘开往也门的船只，该船装载了也门政府向朝鲜购买的飞毛腿导弹。由于该武器交易并未违反国际法，美国最终放行了该船只。当时的国际法无法对美国的反对大规模杀伤性武器战略提供足够的支持，而阻止大规模杀伤性武器的扩散又是美国的战略需要，于是美国转而提出了《防扩散安全倡议》（Proliferation Security Initiative，PSI），作为一种集体安全政策，试图寻求国家间合作来阻止大规模杀伤性武器的运输，已有包括美国、俄罗斯、日本、德国、英国、法国在内的几十个国家加入了该倡议。PSI在预防大规模杀伤性武器的扩散上采用的重要措施是鼓励成员国在海上拦截装载有关武器的船只，并对其进行登临检查。然而，包括《联合国海洋法公约》在内的现有国际规范并未允许各国对运输大规模杀伤性武器的船只进行登临检查，PSI的这一措施严重挑战了现有的国际习惯和《联合国海洋法公约》建立的航行秩序，与船旗国的管辖权和航行自由存在明显的冲突。^[8]尽管诸国试图通过缔结国际条约等方式重新平衡海洋航行自由同国家安全之间的关系，但并无迹象表明船旗国会在管辖权上作出进一步让步。^[9]

五、海洋环境保护

《联合国海洋法公约》用整个第十二部分对海洋环境保护进行规范，确立了保护和保全海洋环境是各国共同的国际义务，^[10]同时也为保护海洋环境提供了基本的法律原则和制度。随着经济和科技的发展，航行活动的内涵也在发生变化，对航行自由提出了新的挑战。不论是沿海国立法还是国际立法都针对不同类型水域的航行活动作出了有关环境保护方面的规定，这都可能对航行自由产生一定影响。^[11]

例如，随着核动力运输船舶的出现，一些国家对核动力船舶的安全性表示怀疑，担心核动力船舶会泄漏放射性物质，因而拒绝该类型船舶进入本国一般商业港口，或者限制核动力船舶通过某段航道。^[12]另外，对于核货物和放射性货物的运输、危险化学品货物的运输，沿海国可能会为保护专属经济区内的海洋生态环境而试图限制船舶航道，要求强制引航，^[13]要求提高航行船舶的安全技术标准和污染排放标准等。沿海国对核动力船舶和核货物运输船舶的限制的国际法依据主要是国际环境法上的预警原则（Precautionary Principle）。^[14]但是，《联合国海洋法公约》要求，沿海国在行使管辖权时“应适当顾及其他国家的权利和义务，并以符合本公约规定的方式行事”，^[15]这就会产生《联合国海洋法公约》与国际环境法上正在形成为国际习惯的预警原则之间的冲突，^[16]产生沿海国对海洋生态环境保护的利益与其他国家航行利益的冲突。国际海事组织为了协调这种新的利益冲突付出了大量努力，于1993年通过了《装载包装型放射性核燃料、钚与高放射性废弃物的国际航运安全准则》（INF Code），该准则加强了对核动力船舶或运输核物质的船舶安全运行的要求。当然，仍然有部分国家对该准则不满意，认为准则中缺乏强制性规定，没有要求强制救助，因而主张这类船舶的航行不属于“无害通过”，沿海国有权进行限制。

基于类似的理由，当运输危险品或原油的船舶遭遇海上风险而可能发生污染物质泄漏时，沿海国可能一反传统的救援或提供避难港口的态度，拒绝同意遇险船舶进入本国近海港口避难。^[17]遭遇海难事故时，船舶可以驶往就近海域避难，这在国际习惯法中被视为一项合法的权利，也是航行自由法律制度的一部分。然而，生态环境保护目的使得发生海难事故时，相关国家可能会拒绝遭遇事故而存在原油泄漏或燃油泄漏污染危险的船舶进入本国港口、港湾或专属经济区内避难。^[18]在不涉及海上人命安全的情况下，一国不愿意以严重牺牲本国沿海和港口的环境安全为代价，准许遇险的油轮进入本国管辖范围。^[19]

2010年4月，中国籍船舶“申能1号”在澳大利亚大堡礁海洋公园搁浅，部分燃油泄漏，危害到该海域生物环境安全。大堡礁海域位于澳大利亚的专属经济区内，澳大利亚政府试图通过此次事件提高通过该海域的商船条件，如要求船舶远离生态保护区航行、强制引航等。不过，作为《联合国海洋法公约》成员国，澳大利亚不能单独限制他国传统航线，这会违反公约规定的航行自由原则。因此，澳大利亚只能通过有关国际组织，如国际海事组织，制定统一的国际性立法或者授权沿海国制定不歧视的、统一的船舶技术条件。澳大利亚试图要求通过船舶必须接受强制引航，强制过往船舶报告航行情况，但遭到了国际海事组织的拒绝。澳大利亚为保护大堡礁的生态环境而作出的种种努力，虽然不具有歧视性，但过高的船舶技术标准可能会限制发展中国家船舶的通过，妨碍航行自由。^[20]

[1] 参见袁发强：《国家安全视角下的航行自由》，载《法学研究》2015年第3期。

[2] 1985年10月7日，由亚历山卓航行至塞得港的“Achille Lauro号”客轮遭4名来自巴勒斯坦解放阵线（PLF）的男子劫持。他们劫持了全部的船员和乘客为人质，要求以色列释放50名被囚的巴勒斯坦人。第二天下午，由于要求未被满足，他们枪决了一名坐轮椅的犹太裔美国乘客。经过两天的谈判后，劫船者同意弃船并搭乘埃及商务班机飞往突尼斯。10月10日，班机遭到美国海军F-14雄猫式战斗机的拦截，被指示飞往西西里岛，降落在岛上由美国海军、意大利空军共用的锡戈内拉基地。美军打算出动海豹突击队上机抓人，但意大利政府却表示此事的管辖权属于意方。两国政府、军队经过一晚争执后，美军在美国总统里根命令下让步，劫船者最后被意大利警方逮捕，不过美国与意大利当局仍未协调好。虽然遭到了美国的抗议，但是商务飞机上的乘客（外界推测劫船者首领阿布·阿巴斯也在其中）最后还是继续飞往他们的目的地。埃及则要求美国当局为擅自以武力截住飞机的行为道歉。

[3]例如，《SUA公约》2005年议定书第8条为登临权提供了三种可能：第一，取得船旗国的临时性同意，这种同意是“逐案”（case by case）进行的；第二，双方签订其他条约，得到对方的授权；第三，登临国在向国际海事组织通报后四小时内没有得到船旗国明确答复的，可以推定得到船旗国的同意。但是，登临权的行使必须遵守一定的程序，登临国必须向国际海事组织通报，并且在通报的内容中应该尽可能包括船舶的名称、登记号、登记港、始发港、目的港和其他任何相关信息；登临国必须有正当理由怀疑被登临的船只正在从事或准备从事本公约第3条范围内的行为，如果没有合理的正当理由而贸然登临，则须赔偿损失；登临国必须慎用武力，非到不得已不得采取暴力措施。See M. D. Fink，The Right of Visit for Warships：Some Challenges in Applying the Law of Maritime Interdiction on the High Seas，Mil. L. & L. War Review，Vol.49，2010，pp.7，46.

[4] 参见袁发强：《国家安全视角下的航行自由》，载《法学研究》2015年第3期。

[5] See U.N. Security Council，Resolution 1816 （2008），available at http：//www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/RES/1816（2008），last visit on November 17，2017.

[6] See U.N. Security Council，Resolution 1851 （2008），available at http：//www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/RES/1851（2008），last visit on November 17，2017.

[7] See U.S. Department of State，National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction，available at https：//www.state.gov/documents/organization/60173.pdf，last visit on November 19，2017.

[8]See Michael A. Becker，The Shifting Public Order of the Oceans：Freedom of Navigation and the Interdiction of Ships at Sea，Harv. Int'l L.J.，Vol.46，2005，pp.131，230.

[9]See M. D. Fink，The Right of Visit for Warships：Some Challenges in Applying the Law of Maritime Interdiction on the High Seas，Mil. L. & L. War Review，Vol.49，2010，pp.7，46.

[10] 参见《联合国海洋法公约》第192条。

[11] 参见袁发强：《国家安全视角下的航行自由》，载《法学研究》2015年第3期。

[12]See Steven D. Poulin，Is Freedom of Navigation Reaching Critical Mass for Nuclear Cargoes? Fed. L.，Vol.42，1995，p.16.

[13]See Daniel Bodansky，Protecting the Marine Environment from Vessel-Source Pollution：UNCLOS Ⅲ and Beyond，Ecology L. Quarterly， Vol.18，1991，pp.719-777.

[14] 预警原则作为国际环境法上的一项重要原则，在许多国际环境法条约中均有提及，如1973年《伦敦倾倒公约》、1989年《巴塞尔公约》和1992年《里约宣言》，但其是否构成一项国际习惯或是国际环境法上的一项基本原则，学界尚存争议。

[15] 参见《联合国海洋法公约》第56条第2款。

[16]See David B. Dixon，Transnational Shipments of Nuclear Materials by Sea：Do Current Safeguards Provide Coastal States a Right to Deny Innocent Passage，J. Transnat'l L. & Pol'y，Vol.16，2006.

[17]See Lieutenant Lena E. Whitehead，No Port in a Storm—A Review of Recent History and Legal Concepts Resulting in the Extinction of Ports of Refugee，Naval L.Rev.，Vol.58，2009.

[18]See Christopher F. Murray，Any Port in a Storm—The Right of Entry for Reasons of Force Majeure or Distress in the Wake of the Erika and the Castor， Ohio St. L. J.，Vol.63，2002，p.1465.

[19] 在1999年、2002年相继发生的“艾瑞卡号”（Erika）和“威望号”（Prestige）事件中，公海遇难油轮“艾瑞卡号”和“威望号”都因未被准许进入沿岸水域避难而最终沉没。为此，国际独立油船船东协会（INTERTANKO）与波罗的海国际海事公会（BIMCO）均呼吁达成全球性协议，明确遭难船舶应该被提供安全的避难所。

[20]See Julian Roberts，Compulsory Pilotage in International Straits：The Torres Strait PSSA Proposal， Ocean Dev. &Int'l L.，Vol.37，2006，p.93.