06 试用期内用人单位能否随意解除劳动合同？

【核心观点】

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。劳动者在试用期内只有被证明不符合录用条件的，用人单位才可以解除劳动合同。司法实践中，用人单位若无法向司法裁判机构提供充分证据，将面临支付违法解除劳动合同赔偿金的风险。为此，用人单位防范该风险的关键在于制定可量化考核的录用条件以及有效送达该录用条件。

【案情简介】

曹某于2016年8月22日入职广州市恒发包装实业有限公司（下称恒发公司）处，担任生产经理。恒发公司于2016年9月27日出具《解除劳动关系通知书》，以曹某不符合公司录用条件且不能胜任工作为由提出解除与曹某的劳动关系。曹某于2016年9月28日签收上述《解除劳动关系通知书》。

曹某主张恒发公司系违法解除劳动关系，恒发公司主张因曹某不符合录用条件且在试用期间无法胜任岗位工作，其解除与曹某的劳动关系符合法律规定。为此，恒发公司提交如下证据：1.李某志、喻某出具的《证明》，李某志的《证明》，称曹某在2016年9月24日、9月25日未能处理客户要求补印纸箱问题，造成客户投诉以及经济损失；喻某的《证明》称曹某有关手提袋超边品质问题的处理方法错误；恒发公司确认李某志、喻某均为其员工。2.微信聊天记录，其上记载恒发公司内部有关工作的交流意见。曹某对上述证据均不予确认，认为其并无不胜任工作情形。

因解除劳动关系问题，曹某于2016年10月12日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恒发公司支付工资差额、未签订劳动合同的二倍工资差额、代通知金、违法解除劳动关系赔偿金等。

【裁判结果】

仲裁裁决结果[案号：穗番劳人仲案字（2016）第6832号]：

驳回曹某的全部仲裁请求。

一审判决结果[案号：（2017）粤0113民初734号]：

一、恒发公司应在本判决生效之日起五日内向曹某支付加班工资差额1219.77元；二、恒发公司应在本判决生效之日起五日内向曹某支付违法解除劳动关系赔偿金6683.97元；三、驳回曹某的其他诉讼请求。

关于试用期解除劳动关系的问题。一审法院认为，本案中恒发公司主张曹某不符合录用条件且在试用期间无法胜任岗位工作。恒发公司提交的证明为证人证言，证人没有出庭作证，且证人均为恒发公司员工，与恒发公司有利害关系，一审法院对此不予采信。此外，恒发公司提交的微信记录等均未能有效证实曹某存在不符合录用条件或无法胜任岗位的情形，且恒发公司亦未能对曹某培训或者调整工作岗位，恒发公司主张其系合法解除与曹某的劳动关系，缺乏事实和法律依据。一审法院确认恒发公司系违法解除与曹某的劳动关系，恒发公司应向曹某支付违法解除劳动关系的赔偿金。

二审判决结果[案号：（2017）粤01民终22963号]：

驳回恒发公司的上诉，维持原判。

关于试用期解除劳动关系的问题。二审法院认为，《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”本案中，恒发公司在其出具的《解除劳动关系通知书》中所载明的解除理由是“不符合我公司的录用条件，且不能胜任工作”，并主张曹某在试用期不符合录用条件的具体表现为：“1.生产指令无法贯彻落实到位；2.严重缺乏领导能力与沟通协调能力；3.领导无方，缺乏管理能力”。但双方签订的《劳动合同书》和《试用期协议书》并未对录用条件、考核标准和方法等进行约定，网络招聘岗位职责及任职要求未经曹某确认，恒发公司也没有提交曹某的试用期考核材料，故综合本案证据无法直接证明曹某不符合录用条件，恒发公司对此应承担举证不能的不利后果。

至于曹某是否胜任工作，根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才能依法解除劳动合同。本案中，恒发公司主张曹某无法胜任岗位，但未经过培训或者调整工作岗位的程序，故其主张合法解除劳动关系缺乏法律依据，一审法院认定恒发公司违法解除劳动合同并无不当。

【争议焦点解读】

试用期属于劳动合同期限的一部分，除协商一致外，用人单位解除劳动合同必须要有法定事由。本案中，用人单位虽主张劳动者试用期内存在“不符合录用条件”以及“不能胜任工作”可以解除劳动合同的情形，但没有证据显示双方曾对录用条件进行过确认，同时解除劳动合同的程序也不符合《劳动合同法》第四十条的规定，故法院最终认定用人单位属违法解除劳动合同。由此可见，试用期内用人单位不能随意解除劳动合同，解除同样需要有法定的事由，“不符合录用条件”是用人单位可以在试用期行使解除权的特殊理由，但同样应当有确定的标准，“不符合录用条件”并非用人单位单方判定。

为此，如涉及在试用期内解除劳动合同的，如何证明劳动者不符合录用条件是用人单位人力资源管理面临的疑难问题之一。对于用人单位而言，以何标准判断“不符合录用条件”以及录用条件是否发生约束效力等问题，均是用人单位渴望解决但又很难完全弄懂的痛点。为此，笔者将结合实务中所接触的案例进行梳理和说明。

一、关于录用条件的实体要件问题

制定具体岗位的录用条件应当因人因岗而异，但“科学客观”以及“可操作性”的评判标准是考核、判断劳动者是否符合录用条件的基本依据。为此，笔者认为“科学客观”“可操作性”的录用条件可包括入职条件、工作表现条件以及职业道德条件三方面的内容。

具体而言，入职条件可以分为资质条件、入职手续条件、身体健康条件等。资质条件包括学历、学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬性条件；入职手续条件是办理入职的必须具备的前提条件；身体健康条件可明确约定劳动者不得患有精神疾病或按国家法律法规规定的应禁止工作的传染病等。

工作表现条件是指在试用期内完成工作任务的能力及表现，可分为工作能力条件与工作表现条件，工作能力条件可以从“质和量”两个方面进行设定和考核；工作表现是考察劳动者入职后的日常表现，包括出勤情况、待人接物情况、与团队成员相处情况等。

至于职业道德条件其本身相对于上述两个条件而言显得更为主观，一般是关于劳动者诚实守信、刻苦耐劳等职业道德方面的要求，但笔者建议有关主观方面的评价标准应只占录用条件中的少数，避免出现录用条件过于主观笼统而无法得到裁判机构的采信。

二、关于录用条件的程序要件问题

录用条件是否有效送达给劳动者，即劳动者是否知晓录用条件，是程序要件的核心问题。录用条件作为用人单位对劳动者的录用考核标准，在劳动者入职时应当明确告知其全部内容，未经通知或说明该录用条件并不能对劳动者产生法律效力，及后用人单位即便通过客观严谨的考核认为劳动者不符合录用条件的，用人单位也不能通过《劳动合同法》第三十九条第（一）项单方解除劳动合同。此外，根据《劳动合同法》第二十一条的规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

三、不符合录用条件和不能胜任工作的区别

为更直观地向读者展示出两者的差别，笔者将相关的法律依据列明如下：

《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”；《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”

不难发现，不符合录用条件和不能胜任工作的主要差别有以下三方面：其一，适用期限不同：以“不符合录用条件”作为解除依据的，仅适用于试用期间；“以不能胜任工作”作为解除条件的，适用于整个劳动合同存续期间。其二，解除程序不同：以“不符合录用条件”解除劳动合同的，用人单位无须提前通知劳动者；以“不能胜任工作”解除劳动合同的，在程序上用人单位在劳动者第一次出现“不能胜任工作”后，应采取调岗或培训方式解决，而不能直接解除劳动合同，只有在调岗或培训之后经考核仍不能胜任工作的，方可解除劳动合同。其三，法律后果不同：以“不符合录用条件”解除合同的，用人单位无须支付经济补偿；而以“不能胜任工作”为由解除合同的，用人单位不但需要提前30天书面通知或额外向劳动者支付一个月工资的代通知金，还要向劳动者支付经济补偿。

综上，以“不符合录用条件”或“不能胜任工作”为由解除劳动合同的考虑因素不尽相同，程序及法律后果也不同。前者需要关注录用条件的约定以及送达问题，后者关注工作能力的考核标准、解除前的培训或调岗以及有无提前通知等问题；前者不需要支付经济补偿，而后者需要支付经济补偿。本案中用人单位的解除理由既包含了“不符合录用条件”，也包含了“不能胜任工作”，显然没有理解两者之间存在区别，而既然作为解除理由，二审法院同样也就“不符合录用条件”和“不能胜任工作”所要关注的问题分别展开论述，逐一判断用人单位解除劳动合同合法性的问题。

【实务指引】

有的公司以为试用期只要不符合录用条件的员工便可以随便辞退，却往往没有充分的证据证明劳动者不符合试用期录用条件。如何证明不符合试用期录用条件是企业关注的焦点之一，笔者结合对相关法律法规、典型案例的研究，提出以下几点建议。

一、依法约定试用期限

《劳动合同法》第三十九条第（一）项明确只有在试用期内用人单位才能依据不符合录用条件解除劳动合同。换言之，适用该条款的前提是劳动合同中要有明确的试用期约定。此外，该试用期期限应当符合《劳动合同法》第十九条的规定。

二、提前制定明确的录用条件

录用条件是试用期考核的主要依据，但很多用人单位并没有认识到录用条件对试用期的员工管理的重要性，正确设计录用制度可以维护自身合法权益，防范法律风险。录用条件通常由用人单位单方制定，但应当提前告知劳动者并要求其签字确认。结合过往提供法律服务的经验，笔者建议用人单位在办理入职手续时一并将录用条件告知劳动者。提出该建议至少是基于以下两方面的考虑：一方面，录用条件自有效送达之日起才对劳动者产生约束效力，故在入职时（试用期开始之前）把录用条件告知劳动者，能为用人单位在整个试用期内提供具有法律约束效力的考核依据；另一方面，劳动者在办理入职手续时与用人单位产生抵触情绪的可能性最小，故其配合签收录用条件等材料的可能性应是最大的。此外，录用条件应当尽可能量化工作标准，应避免诸如“服从单位领导安排”等模糊性的表述以及过多强调主观色彩的考核标准。

三、固定不符合录用条件的证据

根据法律规定，用人单位以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的，用人单位负有举证责任。如果录用条件天然就缺少可量化的标准，用人单位很难证明自己的主张，往往承担败诉的风险。对此，用人单位在制定考核标准以及提前固定有利证据时，建议留意以下三部分内容：其一，明确劳动者具体的岗位录用条件并把该录用条件交由劳动者签名确认；其二，按照录用条件的考核标准在试用期内对劳动者的具体表现进行考核；^[9]其三，用人单位证明劳动者在试用期内的考核结果或某一具体行为不符合录用条件。

四、试用期内解除劳动关系

根据《劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可解除劳动合同。因此，若用人单位发现劳动者存在不符合录用条件的情形并以此为由解除劳动关系的，应在试用期内提出，否则，即使劳动者不符合录用条件，用人单位也不能以此作为解除合同的理由。因此，笔者建议用人单位可就试用期的具体考核期限提前告知劳动者，在指定期限内完成考核工作，对不符合录用条件的人员及时作出去留的决定，以免引起不必要的纠纷。