第三章　管理人

第二十二条　管理人的指定与更换

管理人由人民法院指定。

债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。

▶理解与适用

本法对管理人采用的是法院指定的立法模式，但又不是完全由法院决定，而赋予债权人会议有一定的否决权。本条第1款规定，管理人由人民法院指定。第2款规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。因为在破产清算程序中，管理人不是所有人利益的代表，而主要是债权人利益的代表，他代表债权人的利益，负责管理、变卖和分配破产财产，从而实现通过破产还债的目的。如果债权人会议对管理人的指定，没有任何发言权的话，一旦债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形时，破产程序则难以顺利进行。因此，本法规定由法院指定管理人，又尊重债权人意思自治的选任制度，有利于破产程序的顺利进行。

▶条文参见

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第15-40条

第二十三条　管理人的义务

管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

第二十四条　管理人的资格

管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

有下列情形之一的，不得担任管理人：

（一）因故意犯罪受过刑事处罚；

（二）曾被吊销相关专业执业证书；

（三）与本案有利害关系；

（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

▶理解与适用

我国的破产管理人既可以由组织来担任，也可以由自然人来担任。

1.由组织担任。本法规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。根据该规定，可以将组织担任管理人的情况进行如下的划分:

（1）由有关部门、机构的人员组成的清算组担任，主要适用于国有企业。政府有关部门主要是企业上级主管部门、财政、工商管理、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理等政府管理职能部门。

（2）依法设立的律师事务所担任。律师事务所分为国家出资设立的律师事务所、合作律师事务所和合伙律师事务所。

（3）依法设立的会计师事务所担任。会计师事务所分为合伙制会计师事务所和有限责任的会计师事务所。

（4）依法设立的破产清算事务所担任。破产清算事务所是指专门从事破产清算业务的机构。目前，社会上已经出现了专门从事破产清算的机构，但国家对于破产清算事务所的设立还没有相应的法律和法规。

（5）其他依法设立的社会中介机构担任。例如资产评估机构、税务师事务所等社会中介机构。

2.由自然人担任。根据本法规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。可见，自然人担任管理人需要取得职业资格，并且由人民法院指定。

▶条文参见

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第9、14、23-24条

第二十五条　管理人的职责

管理人履行下列职责：

（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

（三）决定债务人的内部管理事务；

（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；

（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；

（六）管理和处分债务人的财产；

（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

（八）提议召开债权人会议；

（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。

▶理解与适用

[接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料]

（1）接管债务人的财产。债务人的财产主要包括债务人的有形资产和无形资产。有形资产指动产和不动产。动产是指银行存款、现金、办公设备、交通工具、机械设备、库存物品等；不动产即企业物业，包括企业的土地、厂房及其他土地上的定着物。无形资产主要是指企业的专利、商标、著作权和专有技术等知识产权、商业信誉、商业秘密以及客户信息等。对于上述动产、不动产的接管，主要是通过制作债务人的财产盘点表的方式进行；对于无形资产接管则要灵活进行。实务中管理人接管债务人财产时应注意:一是要审查财产的权属证件是否真实、合法；二是要审查有无设置财产抵押以及设置的抵押是否合法、有效。

（2）接管债务人的印章和账簿、文书等资料。债务人的印章是指包括债务人企业的行政章、合同章、财务章等在内的全套印章。由于印章在我国经济活动中的重要地位，故管理人在接管债务人企业之初就应立即接管债务人的全套印章，并予以封存，原则上不再使用，除非在特殊情况下，经人民法院批准后方可使用。债务人的账簿是其财务状况的外在表现形式，具体而言，其反映了债务人的资产负债情况。因此，管理人只有全面接管债务人的财务，包括财务账簿、银行账户资料、库存清册等，才能开始对破产财产的管理、处分、清算和分配工作。

[调查债务人财产状况，制作财产状况报告]

（1）管理人对于债务人财产产权归属的确定。管理人在确认债务人的财产权属时，主要是分清哪些属于债务人的财产，哪些不属于债务人的财产，哪些是有争议的财产。

（2）管理人对于债务人财产范围的确定。根据本法第30条的规定，债务人财产的范围主要包括以下两个方面:①破产申请受理时属于债务人的全部财产；②债务人在破产申请受理后至破产程序终结前取得的财产。

[决定债务人的内部管理事务]

（1）债务人在法院受理破产申请前的行为被法院撤销或宣告无效后，管理人有权追回被债务人处分的财产。

（2）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳其认缴的出资，而不受出资期限的限制。

（3）债务人企业的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

[决定债务人的日常开支和其他必要开支]

管理人在破产程序进行期间，为了全体债权人的利益，有权决定债务人的日常营业事务，如决定继续进行债务人的某些营业，继续履行债务人的双务合同等行为，这便需要一系列的营业成本，对此，管理人有权作出决定。此外，如果破产程序中因债务人的财产而涉诉的话，管理人有权决定必要的诉讼费用的开支。然而，管理人在决定上述日常开支和其他必要开支时，应当接受法院、债权人会议和债权人委员会的监督。

[在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业]

根据本法第61条的规定，决定继续或者停止债务人的营业是债权人会议的职权。但在债权人会议尚未成立即第一次债权人会议召开之前，则由法院指定的管理人决定债务人是否继续营业。

[管理和处分债务人的财产]

（1）管理债务人财产。管理人接管债务人财产后，要对其进行全面管理。管理人在管理债务人财产时，应当制作管理方案，管理人的管理方案应当报债权人会议通过，否则，该管理方案无效。

（2）处分债务人财产。根据本法第69条和第16条的规定，管理人有权实施下列财产的处分行为，但应当及时报告债权人委员会或者人民法院:①涉及土地、房屋等不动产权益的转让；②探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；③全部库存或者营业的转让；④借款；⑤设定财产担保；⑥债权和有价证券的转让；⑦履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；⑧放弃权利；⑨担保物的取回；⑩对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。此外，根据本条的规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人有上述处分行为之一的，应当征得人民法院的许可。由此可见，管理人在破产程序进行过程中，有权对债务人的不动产、动产、无形财产等进行处分，但是必须及时报告债权人委员会或者征得法院的许可，以保护全体债权人的利益。

[代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序]

（1）管理人对外实现债权，对方提出异议，需要进行诉讼或者仲裁的，则管理人作为原告出现。

（2）管理人在破产申请受理后，对未履行完毕的双务合同决定解除引起的损害赔偿等合同争议，管理人一般作为被告身份出现。

（3）管理人在执行法定职务的过程中，侵害或损害他人合法权益而引起的侵权诉讼和损失赔偿，则管理人亦作为被告参加诉讼或者仲裁。

（4）对于债务人已经开始的诉讼或者仲裁，由管理人作为原告或者被告继续进行诉讼。

[提议召开债权人会议]

根据本法第62条的规定，管理人可以提议召开债权人会议，以讨论决定破产程序中的重要事项，如是否继续债务人的营业、处理债务人的不动产、实施营业贷款等，以使其管理行为获得依据，最终切实维护广大债权人的利益。同时，召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。

此外，人民法院或者债权人会议认为管理人应当履行的其他职责，管理人亦必须切实履行。因为管理人由法院指定产生，对法院负责并受债权人会议和债权人委员会的监督。

▶条文参见

《企业破产法》第16、26、34、61、69、73、74条；《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》

第二十六条　第一次债权人会议前管理人行为的许可

在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。

第二十七条　管理人的忠实义务

管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。

▶理解与适用

破产管理人的勤勉尽责、忠实履行职务的义务实质上规定的是善良管理人的注意义务，是为管理人设定的一种较高标准的注意义务。为了确保管理人能够以善良管理人的注意义务去执行其职务，本法第24条第4款规定“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险”。同时，第130条明确规定了管理人违反其勤勉尽责和忠实执行职务时的法律责任。上述规定对于保证管理人本着诚实守信的心态去勤勉尽责、忠实履行职务能够起到积极的促进作用。

▶条文参见

《企业破产法》第24、130条

第二十八条　管理人聘任工作人员与管理人的报酬

管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。

管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。

▶条文参见

《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》

第二十九条　管理人的辞职

管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。

▶理解与适用

本条规定，管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务，应当经人民法院许可。因为管理人接受法院指定后，通常要接管债务人的财产、账簿、文书，管理和处分债务人的财产，负责企业的重整，提出破产财产分配方案，执行分配方案等一系列有关破产程序的事项，在破产程序中居于中心地位，所以法律规定管理人没有正当理由不得辞去职务。如果管理人确实有正当理由，如因病身体不能胜任等需要辞去管理人职务时，应当经人民法院许可。

关于管理人的解任，本法规定，债权人会议有权请求人民法院予以解任，理由是管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形。赋予债权人会议一定的解任权，有利于债权人对管理人的监督，有利于督促管理人勤勉尽责，忠实执行职务。