第三章 构成要件论：形式解释论与实质解释论
一、构成要件论之概述
按照三阶层理论，犯罪是由构成要件符合性、违法性与有责性这三个要素组成的，注211但这种构成与水由氢气和氧气构成完全不同。对犯罪要素的分别考察，是为了正确适用刑法、合理认定犯罪，因为仅有对犯罪的整体考察是不利于认定犯罪的。犯罪的这三个要素与刑法的三个原则密切联系，前者是后者的具体化。刑法的第一个原则是没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚的罪刑法定原则；第二个原则是刑法以保护法益为任务和目的的法益保护原则；第三是没有责任就没有刑罚的责任主义原则。反过来说，适用刑罚时存在三个危险：第一个危险是，一旦发生人心冲动的案件，感情上便产生处罚的强烈要求，即使法律没有规定处罚该行为，也要给予处罚；第二个危险是，一旦行为人的主观恶性明显，便在未充分调查行为客观上造成了什么危害时就进行处罚；第三个危险是，一旦被害结果重大，就不问行为人的主观心理状态如何，而施加处罚。可以说，上述犯罪论体系的目的就是为了防止这些危险，从而对各个要素进行冷静的探讨。而且，并不只是单纯地将犯罪分为这三个要素，还意味着使法官依照构成要件符合性、违法性、有责性的顺序进行判断。行为是否符合刑法规定的某种行为的“框架”的判断是比较明确的，所以，如果首先将不符合框架的行为排除在外，即使违法性、有责性的判断多少受感情影响，也不致使处罚范围超出框架之外。由于责任的认定具有不明确性的危险，故在此之前，需要判断是否具有客观的违法性，而且对客观违法性能够进行比较一致的判断；如果排除了不违法的行为，责任判断也就只在违法行为的范围内进行，而不致超出范围。不仅如此，对什么具有责任即责任的内容也就明确了。注212
狭义的构成要件理论，是指关于构成要件符合性与违法性、有责性的关系的理论。现实的行为如果与构成要件相符合，就是构成要件符合性。具备了构成要件符合性，只是具备了成立犯罪的第一个条件；符合构成要件的行为，只有同时具有违法性与有责性，才成立犯罪。因此，构成要件与违法性、有责性之间是一种什么关系就成为问题。切断构成要件与违法性、有责性之间的关系的观点，被称为行为构成要件说（论）；将构成要件作为违法类型来考虑的学说，被称为违法类型说；认为构成要件是违法有责类型的主张，被称为违法有责类型说。
（一）行为构成要件说
贝林与构成要件概念具有不可分割的联系。在贝林之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为”；贝林批判了这一犯罪概念，明确将构成要件符合性作为犯罪成立条件；他认为，对于犯罪概念而言，确定的、作为轮廓的犯罪类型是特别重要的，显示犯罪轮廓的是实定法所规定的各个构成要件，没有构成要件就没有犯罪。那么，何谓构成要件呢？贝林指出，构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的犯罪类型；这种意义上的构成要件，使犯罪类型的外部轮廓变得明确，可以实现刑法的自由保障机能。所以，贝林的构成要件，不包含主观的、规范的要素，不包含客观处罚条件，也与违法性没有关系，可以说是典型的行为构成要件论。贝林还指出，犯罪必须与刑法分则各本条规定的构成要件相符合，这是罪刑法定主义的严格要求；构成要件正是为了说明刑法分则各本条所规定的犯罪类型的轮廓，构成要件的符合性则正是要求行为与刑法分则规定的犯罪类型的轮廓相一致。注213
本来，如果说构成要件是犯罪类型，具有个别化机能，那么，凡是作为类型性要素的、对个别化起作用的因素（如主观的要素、规范的要素、客观的处罚条件），都应当属于构成要件要素。但是，贝林却并不这样认为。贝林之所以将主观的要素、规范的要素排除在构成要件之外，是因为将犯罪分为各个构成要素时，各个要素只能由性质相同的内容组成；只有这样，将犯罪成立条件划分为各个要素才具有意义。因此，规范的要素属于违法性的内容，主观的要素属于责任的内容，只有客观的、记述的要素属于构成要件的内容。贝林之所以将客观处罚条件排除在构成要件之外，是因为构成要件具有故意规制机能，即对属于法定构成要件的事实的认识便是故意，而故意的成立没有必要认识到客观处罚条件，所以客观处罚条件不属于构成要件。注214
既然构成要件与违法性没有关系，那么，符合与违法性没有关系的构成要件的行为，为什么能成为违法判断的对象呢？这不能不说是一个疑问。关于这一点，贝林作了如下解释：在通常的构成要件中，刑罚法规没有明示需要特别考虑的违法性要素（如德国旧刑法第221条只是规定：“故意杀人者，处……”），只要这种刑罚法规没有明文要求违法性，就认为符合构成要件的行为具有可罚性，这是因为存在着原则上禁止杀人的规范。因此，在这种场合，构成要件指示了违法性，符合构成要件就意味着原则上具有违法性，构成要件是违法性的“征表”。如果是这样的话，在作为违法性“征表”的意义上，贝林的构成要件与违法性是有关系的，不能说是完全没有价值的。注215为了不至于在理论上出现矛盾，贝林后来修改了他对构成要件的看法。他指出，各个犯罪类型是由各种不同的要素构成的整体；尽管这些要素多种多样，但它们受一个总体的观念形象的指导，这一观念形象为犯罪类型的统一性奠定了基础；如果没有观念形象，这些要素就丧失了作为犯罪类型要素的意义；这个观念形象就是这个犯罪类型的“法定构成要件”。换言之，犯罪类型由各个要素组成，即各个要素组成了犯罪类型，指导各个要素的这种观念形象就叫指导形象（das Leitbild），这个指导形象就是构成要件。也就是说，构成要件=指导形象，既规制犯罪类型的客观要素，也规制犯罪类型的主观要素，支配所有的类型的要素，为类型内部的诸要素的关联性奠定了基础，使各个要素形成一个犯罪类型。因此，构成要件与犯罪类型是有区别的，构成要件是先行于犯罪类型的观念形象。显然，贝林仍然坚持了构成要件仅限于记述的、客观的、没有价值的要素的态度。注216
其后，M.E.麦耶将贝林的思想一般化。他以贝林初期的构成要件论为基础，主张明确区分构成要件符合性、违法性与有责性，同时认为构成要件符合性是认识违法性的最重要的根据，二者就像烟与火的关系；于是，所有的构成要件都是违法性的征表，是违法性的认识根据（Ratio cognoscendi）。与贝林初期的构成要件论相比，M.E.麦耶将构成要件与违法性的关系拉近了一步。不仅如此，M.E.麦耶还对贝林所主张的构成要件是一种无价值判断的观点持怀疑态度，承认构成要件包含规范的要素。注217
威尔泽尔（Welzel）基本上立于贝林的行为构成要件说的立场，同时又对构成要件与违法性的关系作了更为清晰的说明。他举例指出，“杀人者”这一构成要件，是将“不能杀人”这一禁止规范的素材，对象性地记述下来的东西；因此，能根据构成要件符合性挑选出作为违法判断对象的、在刑法上具有重要性的行为。但是，由于法秩序除了禁止规范以外，还包括容许命题，故构成要件的实现仅仅在违反规范的意义上还不是违法的，只有在没有介入容许命题（即正当化事由）的场合才能确定违法性。在根据构成要件符合性挑选出作为违法性判断对象的、在刑法上具有重要性的行为这一点上，威尔泽尔承认构成要件不是没有价值的东西，而是与违法性具有一定的关系；在构成要件的实现只有在没有介入容许命题时才能确定违法这一点上，明确指出只要根据容许命题的存否这一消极的程序，来进行违法判断就足够了。可见，这一学说没有把实质的违法性判断尽量纳入构成要件的判断，是在保持构成要件的记述性特点的同时，使符合构成要件的行为能合理地成为违法判断的对象。但是，威尔泽尔与贝林不同，他承认构成要件的主观要素（尤其是故意），使构成要件包含了主观要素。注218
威尔泽尔将构成要件分为关闭的构成要件与开放的构成要件，原则上，刑法应当规定关闭的构成要件，即在构成要件中将禁止的素材没有遗漏地记述下来。当行为符合关闭的构成要件时，只要没有违法阻却事由，构成要件便征表违法性，不需要法官积极地判断行为的违法性。但例外地也存在开放的构成要件。开放的构成要件，意味着构成要件对其所禁止的犯罪行为的具体要素没有全部规定下来，因而不能直接根据构成要件符合性推定违法性。其中又包含两种情形：一种是像不作为犯、过失犯这样的犯罪，法官使用“保证人的地位”、“社会生活上必要的注意”的指导原则补充立法者的记述确定构成要件后，通过确认符合构成要件的行为不存在违法阻却事由便可推定违法性；另一种是像德国刑法第240条强制罪那样，注219由于立法者没有确立禁止何种行为的基准，而由法官通过自己的独立价值判断来积极地确定其违法性，故这种构成要件不具有违法性推定机能。注220
威尔泽尔的观点显然与贝林的理论存在重大区别：贝林的初期构成要件论认为任何构成要件都不具有违法性推定机能，构成要件中所描述的行为是中性无色的；而威尔泽尔承认大部分构成要件是关闭的构成要件，因而具有违法性推断机能，只是开放的构成要件缺乏违法性推断机能。或许可以认为，只有在开放的构成要件场合，贝林与威尔泽尔可能会得出相同的结论。
在日本，内田文昭、曾根威彦、庄子邦雄等教授采用了贝林的行为构成要件论。内田教授指出，从逻辑上说，认为构成要件具有违法性、有责性的推定机能是可能的。但是，第一，这种观点是以批判贝林的构成要件论的形式展开的，而对贝林的构成要件论的批判存在疑问；贝林所主张的构成要件的形式性、无价值性只是相对于与违法性、有责性的关系而言。第二，按照批判者的观点，符合构成要件就原则上具有违法性、有责性，只是例外地存在违法阻却事由、责任阻却事由时，才不具有违法性与有责性，但构成要件与违法性、有责性的关系并非这种原则与例外的关系；违法性与有责性的判断并不只是单纯的消极判断，否则犯罪论体系应是构成要件符合性、非合法的行为、非无责的行为。第三，既然构成要件符合性、违法性、有责性的体系是成立的，就表明构成要件是均等地包含违法行为与非违法行为的观念形象；构成要件与有责性在体系上相隔较远，故构成要件当然预定了没有责任的行为。因此，不可否认贝林的构成要件论。注221曾根教授与内田教授的见解基本相似。庄子邦雄教授的论述与贝林的表述几乎完全相同，他指出：“作为指导犯罪类型线索的构成要件，不是违法类型与责任类型本身。正确地说，构成要件是类型化的违法与有责行为，是统合违法类型与责任类型的犯罪类型的指导线索。”注222
木村龟二教授的观点则接近威尔泽尔的学说，木村教授指出：“构成要件与违法性作为犯罪的成立条件具有各自独立的意义，对二者应当进行严格的区分，但二者也并非完全没有关系；构成要件是刑法规范的内容、作为禁止素材的行为的概念形象，虽然其自身不含有价值判断，但从规范以及包含了规范的法秩序整体的见地来看，它可以成为违法性的判断对象，在此意义上说，构成要件是有意义的形象：一方面，构成要件具有判别在刑法上重要的事实与不重要的事实的机能；另一方面，构成要件是违法性的征表，是违法性的认识理由。”注223
（二）违法类型说
违法类型说的倡导者是麦茨格（Mezger），这一学说使构成要件与违法性的关系更为密切。麦茨格虽然承认贝林对于构建犯罪构成要件理论做出了重大贡献，但同时针对贝林所提出的构成要件仅限于记述的、客观的要素，因而在价值上中性无色的观点，以及M.E.麦耶所提出的构成要件是违法性的认识根据的观点，提出了不同看法，进而展开了新的构成要件论。根据麦茨格的观点，违法意指对法益的侵害或者威胁；构成要件是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予刑罚处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西。在此意义上说，构成要件是违法行为的类型，是违法性的存在根据（Ratio essendi）。换言之，符合构成要件的行为，只要不存在违法阻却事由，就具有违法性；构成要件推定违法性，而违法阻却事由只不过有时破坏了这种推定。所以，记述符合构成要件的行为的刑法上的构成要件，对于刑法上重要的行为的违法性的存在具有极为重要的意义；即构成要件是违法性的妥当根据、实在根据。因此，构成要件与违法性是一体的，构成要件只是在与违法阻却事由的关系上具有独立的意义，而在与违法性的关系上则几乎丧失其独立性。于是，构成要件就成为作为类型化的违法的不法构成要件，在此意义上说，构成要件只不过是违法类型。这一学说从实质性、价值性上理解构成要件，认为在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性。因此，只要是作为违法性基础的事实，主观的要素（但只限于主观的违法要素如目的，不包含故意与过失）也好，规范的要素也罢，都包含在构成要件之内。注224
由于这一学说认为构成要件是违法行为的类型，故只要是符合构成要件的行为，当然就是违法的。但问题在于对不违法的符合构成要件的行为如何说明。麦茨格认为，构成要件与正当化事由，即作为违法基础的事由与违法阻却事由，是原则与例外的关系；构成要件的实现在原则上具有违法性，但如果存在正当化事由时，则例外地阻却违法；这种原则与例外的关系，只不过是一种单纯的说明形式，并不具有实体性意义。由此可见，麦茨格是将构成要件与违法性作为一体来把握的，只是为了说明上的便利，从中区分构成要件与违法阻却事由。麦茨格的构成要件理论，被称为新构成要件论。
在日本，泷川幸辰、平野龙一、中山研一、西原春夫、内藤谦、山口厚等多数学者均持违法类型说。例如，泷川幸辰教授指出，犯罪是在形式上违反法律的命令、禁止的行为，实质上侵害或者威胁法益的行为，但在判断何种行为具备上述形式的特征与实质的特征时，需要有评价标准，这个标准就是构成要件。构成要件是作为违法类型而出现的，某种行为是否违法，大体上可以通过该行为是否符合构成要件来进行判断。既然构成要件是违法类型，那么，构成要件与违法性本身是什么关系呢？泷川教授指出，所谓违法类型，是指为了判断某种行为大体上违法的必要要素的总括，违法类型不是违法判断的终极标准，事实上存在着符合违法类型但不能做出违法判断的行为，以正当防卫为代表的违法阻却事由就是如此；违法阻却事由虽然符合构成要件，但其原本并非违法行为；即不是违法阻却事由排除了行为本身的违法性，而是该行为从一开始就没有违法性；构成要件作为违法性的征表只是一般性的，只要没有违法阻却事由，符合构成要件的行为就是违法的。与麦茨格的观点不同，泷川教授拒绝承认主观的违法要素，主张应当将主观的要素排除在构成要件之外，其目的在于维持构成要件的故意规制机能，从而实现构成要件的罪刑法定主义机能。注225
再如，西原春夫教授认为，构成要件与违法性处于表里关系的是除了正当化事由以外的部分，缺乏构成要件符合性而具有违法性的情况并不存在，反之，符合构成要件的行为，只要不存在正当化事由，就是违法的；构成要件符合性从内容上显示违法性，在犯罪概念中，构成要件不是独立的概念要素，而应在违法性这一概念要素内部进行讨论。对于大多数构成要件而言，离开了违法性判断是不能确定其内容与范围的；虽然从逻辑上说，构成要件先行于具体的违法性判断之前，但实际上决不是只有确定了构成要件符合性之后才能进入违法性判断，二者的判断在现实中是相互交叉进行的。注226
又如，内藤谦教授认为，构成要件是刑罚法规类型化了的、产生一定法益侵害或危险的一定的行为的“型”注227。刑法从诸多违法且有责的行为中抽象出值得科处刑罚的行为，并作出类型性的规定，在这个意义上可以说，刑法规定的是与各种刑罚相对应的各种犯罪类型；但构成要件又不等于犯罪类型。犯罪类型作为多种犯罪的类型化，包含所有可能被类型化的主观要素与客观要素，符合犯罪类型就意味着具备成立犯罪的全部要件，这便可能导致对犯罪成立条件的直观的、笼统的考虑。为了认定犯罪，必须分析犯罪成立条件，构成要件便是从犯罪类型中分离出来的概念，故二者不是等同的。内藤教授指出，判断行为符合构成要件，就是判断行为符合违法行为的类型；行为是判断的对象，构成要件是判断的基准；对行为符合作为违法行为类型的构成要件的判断，是一种类型性的事实判断，而不是对事实的具体的价值判断，故与作为对事实的具体的、否定的价值判断的违法性相区别。尽管行为符合构成要件时可以推定该行为违法，但推定只是一种推测，符合构成要件的行为也可能不违法，所以，构成要件符合性并不否定实质的违法性判断的必要性，构成要件符合性的判断与违法性的判断在性质上并不相同。注228
与违法类型说相似的是所谓“消极的构成要件要素的理论”。该理论主张，既然违法类型说认为构成要件是“被类型化的违法”，是违法类型，那么，就应当否认构成要件与违法性之间的区别，以行为符合构成要件来直接确定违法性。这一学说将违法阻却事由作为消极的构成要件要素来认识，为了确定构成要件符合性，就必须是在存在积极的构成要件要素的同时，又不存在消极的构成要件要素；犯罪论体系就不是由构成要件符合性、违法性、有责性三个阶层组成，而应是由构成要件符合性=违法性、有责性这两个阶层来构成。注229
（三）违法有责类型说
违法有责类型在日本也是相当有力的学说。小野清一郎教授认为，如果像贝林那样，将构成要件、违法性与有责性作并列的思考，就不免成为分割的思考；事实上，这三者不是并列的，而是重合的。犯罪是行为，而对行为要进行三重评价：首先是是否符合构成要件的评价，这是法律的、抽象的评价；其次是违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，是将行为与行为人进行分离所作的客观的、具体的评价；最后是道义责任的评价，这是将行为作为“行为人的行为”的最具体的评价。小野教授说：“犯罪的实体是违法的行为、行为者对此负有道义上的责任的行为，是违法且有责的行为类型。但是要成为可罚的行为的话，就必须依据特殊的刑法各本条的规定。刑法各本条所规定的特殊的、类型的违法、有责的行为，就是构成要件。在前面表现出来的是构成要件，其背后的实质的意义是违法性与道义的责任。”注230他认为，杀人罪、伤害致死罪、过失致死罪的客观构成要件是相同的，要区分它们的构成要件，只能以主观的故意、过失为依据，故主观上的故意、过失也是构成要件要素。
团藤重光教授接受了这一观点。他说，犯罪是违反法秩序的行为即违法行为，而且必须能够将非难归于行为者的行为即有责任。因此，大体上可以将犯罪定义为违法、有责的行为。但该定义忽视了一个重要问题。违法、有责的行为可能到处存在，被认定为犯罪的行为首先必须是法律作为犯罪定型规定下来的行为；法律上的犯罪定型就是犯罪特别构成要件或简称为构成要件。因此，刑法意义上的犯罪是指充足构成要件的违法、有责行为。团藤教授认为，构成要件既是违法类型，也是有责行为类型。行为符合构成要件时，不仅原则上说明该行为具有违法性，而且原则上说明该行为具有责任。构成要件既包括客观的要素，也包括主观的要素，前者是作为违法类型的构成要件要素，后者是作为有责类型的构成要件要素。他以日本刑法第104条为例，说明期待可能性也是构成要件要素。该条规定：“隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的，处二年以下惩役或者二十万元以下罚金。”如果对关系自己的刑事案件的证据实施上述行为，则因为没有期待可能性，而不成立犯罪，故期待可能性也是构成要件要素。但违法性、有责性本身是具体的、个别的东西，应根据具体情况判断其有无；而且除了有无的判断外，必要时可能有强弱程度的判断；而是否符合构成要件则是定型的判断，且符合性仅有有无的判断，没有强弱的判断。在认定某种行为是否构成犯罪时，首先应进行构成要件符合性的判断，即首先进行定型的、一般的、抽象的判断，然后进行个别的、具体的判断。再者，违法性主要考虑行为的客观侧面，责任主要考虑主观的要素，但判断责任时必须考虑客观侧面，故应在有责性之前考察违法性。概言之，构成要件符合性是外部的、形式的问题，违法性是外部的、实质的问题，有责性是内部的、实质的问题，后者都以前者为前提，而且三者是从外部到内部的立体重合关系。注231
大塚仁教授也赞成违法有责类型说。他指出，既然构成要件要素包含规范的构成要件要素与主观的构成要件要素，那么，构成要件与违法性、有责性不可能没有关系。虽然将犯罪的主观要素作为违法性的要素来理解因而肯定构成要件是违法类型的立场大体上也具有理由，但是，当我们着眼于像适法行为的期待可能性这样的要素，虽然本来是责任的要素但有时也属于构成要件的内容时，构成要件不仅是违法的类型，而且是责任的类型。大塚仁教授还指出，构成要件符合性只是违法性与责任的认识根据；如果说构成要件符合性是违法性的实在根据，则有抹杀构成要件与违法性的质的区别之嫌。因此，符合构成要件的行为原则上是违法的，而且也可以认定行为人的责任。但是，即使符合构成要件，也可能例外地不违法（存在违法阻却事由的场合），行为人也可能没有责任。注232
前田雅英教授认为，行为的客观侧面是违法要素，主观侧面是责任要素；目的犯的目的与故意、过失等，对违法性的有无与强弱不产生影响，只是推定责任存在的要素。构成要件包括客观的构成要件与主观的构成要件，主观的构成要件包括故意、过失、目的犯的目的。于是，构成要件成为违法有责类型，在构成要件之后分别讨论违法阻却事由与责任阻却事由（期待可能性、责任能力、正当化事由的认识）。注233
佐伯仁志教授也采取违法有责类型说。在他看来，为了使构成要件发挥罪刑法定主义的机能，就需要将故意、过失这种责任要素也作为构成要件要素。例如，刑法上并不存在过失毁坏财物罪，因而没有必要认为过失毁坏财物的行为符合毁坏财物罪的构成要件。再者，罪刑法定主义不是只考虑是否处罚，而且要考虑以什么样的法定刑处罚。所以，要使构成要件发挥罪刑法定主义的机能，就必须使其构成要件具有个别化机能，因而有必要区分故意犯与过失犯，将作为责任要素的故意、过失当作构成要件要素就是适当的。注234
（四）争论的焦点
根据贝林的观点，构成要件是中性无色、没有价值的记述，实质性的、有价值的要素都应从构成要件中排除。这样，构成要件的判断就不具有实际内容，符合构成要件的行为的范围就被扩大，反而会有损构成要件的保障机能。详言之，虽然完全客观的、记述的构成要件或许界限明确，但其范围比作为违法行为类型的构成要件更为广泛。例如，“他人的财物”属于规范的构成要件，如果盗窃罪的构成要件只是“窃取财物”，则它比“窃取他人的财物”这一构成要件的范围广得多。关于主观的要素也是如此。如果伪造货币罪的构成要件只是“伪造货币”，则作为教材使用而制作货币的行为也属于符合构成要件的行为；倘若将“以行使为目的”加入构成要件，便对该罪的构成要件进行了限定。所以，虽然贝林的出发点是贯彻罪刑法定原则，但什么样的构成要件概念更符合罪刑法定主义的旨意，还不可一概而论。注235威尔泽尔的见解与麦茨格的违法类型说，实际上并非那么对立。威尔泽尔认为构成要件包含主观的要素，麦茨格将构成要件与违法阻却事由视为原则与例外的关系，构成要件的判断与违法性的判断之间存在阶段上的差异。但是，原则与例外的关系是含糊的，如果彻底坚持违法类型说，则容易导致“消极的构成要件要素理论”，而“消极的构成要件要素理论”是在违法性中解决构成要件问题，不是在违法性的判断之前确立可罚行为的轮廓，因而被认为不可取。
违法有责类型说的含义也不十分清晰。如果说构成要件是责任的“存在根据”，则与大多数构成要件不相符合；如果说构成要件是责任的“征表”或认识根据，则是根据符合构成要件的行为去推定责任，但在责任中，不能仅仅根据有无阻却责任事由来确定责任，而必须积极地判断责任的有无，责任的推定是没有意义的。再者，责任以违法为前提，如果不违法则不必论及责任；将责任要素纳入构成要件，就不利于处理违法与责任的关系。甚至可以认为，将故意、过失等责任要素纳入构成要件，构成要件就不是独立的犯罪成立条件。“夸张一点说，这是‘构成要件概念的自杀’，可谓构成要件概念否定说。”注236至为重要的是，一旦采取违法有责类型说，由于一开始就得考察故意、过失这种主观的违法要素，必然陷入“整体的考察”，从而使构成要件丧失罪刑法定主义的机能。注237
不管怎样，我们可以看出上述三种理论在以下几个方面呈现出明显的对立或差异：
首先，哪些要素应当从构成要件中排除出去，或者说哪些要素具有作为构成要件要素的资格？行为构成要件说认为，只有客观的、记述的要素才可能成为构成要件要素，而规范的、主观的要素只能分别属于违法要素与责任要素。违法类型说则认为，规范的要素以及部分主观要素也可能成为构成要件要素，换言之，说明违法性的要素均应成为构成要件要素。而违法有责类型说则认为，客观的、记述的要素也好，规范的、主观的要素也好，凡是表明违法与责任的要素，都是构成要件要素。尽管存在这种对立，但可以肯定的是，没有人否认故意、过失等主观要素是成立犯罪的条件，也没有人否认违法性是成立犯罪的条件，人们只是对这些要素的地位以及构成要件概念本身存在不同认识。
其次，构成要件应否具有实质的内容？行为构成要件说认为构成要件是没有价值的，或者说不包含价值判断，因而没有实质内容。违法类型说使构成要件具有实质内容。因为人们现在所说的违法性，通常是指行为对法益的侵害性，而且达到了必须动用刑法予以阻止、威吓的程度。但是，违法类型说又似乎难以贯彻到底。最典型的是，持违法类型说的学者总是认为，正当防卫、紧急避险行为具有构成要件符合性，但又是正当化事由，即阻却了违法性。由此便可得出结论，在某些情况下，符合构成要件的行为不具有违法性。违法有责类型说也存在相同的问题。
最后，与上面相联系的是，对构成要件是进行形式的解释还是实质的解释？从逻辑上说，由于行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象，符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为，故对构成要件只能进行形式的解释。而违法类型说与违法有责类型说则要求构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，因而应对构成要件进行实质的解释。