第三节 委托诉讼代理人

一、委托诉讼代理人的概念

根据被代理人的授权委托而发生的诉讼代理，称为委托诉讼代理。基于当事人或者法定诉讼代理人的委托，为当事人的利益在授权范围内进行民事诉讼活动的人，称为委托诉讼代理人。在委托诉讼代理中，由于代理人的选任和代理权限都以委托人的意志为转移，并且代理人与被代理人之间必须达成合意，因此，委托诉讼代理又称意定代理或者约定代理。（2014-3-36C）委托诉讼代理是民事诉讼代理制度中一种最主要和最常见的代理方式，它具有广泛的适用性。委托代理人也不是当事人，而是接受当事人委托代为参加诉讼的人，委托代理人、法定代理人与当事人均称为诉讼参加人。

可以委托诉讼代理人的主体包括：（1）当事人（包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、公益诉讼当事人和第三人）；（2）当事人的法定代理人。

［注意］（1）如果由法定代理人来委托代理人的话，那么委托代理人的被代理人是法定代理人，而非当事人。因为当事人不具备诉讼行为能力，无法完成委托行为。

（2）当事人的法定代理人不可委托自己作为委托代理人。（2018客观）

二、委托诉讼与法定代理的区别

1.委托诉讼代理权的产生是基于委托人授予代理权的意思表示，而法定代理权则基于法律规定。（2011-3-82D）

2.委托诉讼代理权限的范围具有限定性。诉讼代理人只能根据委托人的意志进行诉讼代理活动，而不能自行其是。而法定代理人的权限与当事人本人是相同的。

3.在委托诉讼代理中，代理人和被代理人均具有诉讼行为能力。而法定代理中的被代理人不具有诉讼行为能力。

4.证明委托代理权存在的方式是授权委托书，代理人与被代理人之间不以存在特定身份关系为前提。而法定诉讼代理人与被代理人之间必须要存在监护关系。

三、委托代理人的范围

民事诉讼法及相关司法解释，从正反两方面规定了委托代理人的范围。

（一）可以作为委托代理人的主体

1.律师、基层法律服务工作者。基层法律服务工作者不具备律师身份，而是指符合法定的执业条件，经核准执业登记，领取“法律服务工作者执业证”，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。

考察路径

律师作为委托代理人，应当向法院提交律师执业证、律师事务所证明材料、授权委托书。（2015-3-78）

［真题链接］（2015-3-78）律师作为委托诉讼代理人参加诉讼，应向法院提交下列哪些材料？[1]

A.律师所在的律师事务所与当事人签订的协议书

B.当事人的授权委托书

C.律师的执业证

D.律师事务所的证明

2.当事人的近亲属或者工作人员。当事人的近亲属是指与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲以及其他具有抚养、赡养关系的亲属。当事人的工作人员，是指在以法人或其他组织为当事人的案件中，法人或其他组织的工作人员。

3.当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。有关社会团体，一般是指其职责或业务范围与案件具有一定联系的社会团体，例如妇联可以推荐其工作人员在涉及妇女权益纠纷的案件中代理诉讼，以维护妇女当事人的合法权益。另据《民诉解释》第87条之规定，专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，也可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

［注意］2012年《民事诉讼法》废除了普通公民代理。一般意义上的普通公民，不能再担任委托代理人。

另外在涉外民事诉讼中，外籍当事人的委托代理人特别注意两点：

（1）外籍当事人可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。（2013-3-42D）（2008川-3-90B）

（2）外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

（二）不能作为委托代理人的主体

1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人。

2.其他依法不能作为诉讼代理人的人。

考察路径

关于委托代理人的范围，法律并没有将受过刑事处罚的人排除在外。

四、委托代理权限范围

根据委托诉讼代理人的诉讼代理行为对委托人利益影响的程度不同，委托人对诉讼代理人的授权分为一般授权和特别授权两种。

（一）一般授权

委托人只作一般授权的，诉讼代理人只能代为一般的程序性诉讼行为，如起诉、应诉，提出证据，询问证人，进行辩论，申请回避，申请财产保全和证据保全，对管辖权提出异议等等，而无权处分委托人的实体权利。后者需要当事人的特别授权。

（二）特别授权

1.特别授权的范围（2011-4-五.3）

（1）诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

（2）法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。

2.特别授权的方式

诉讼代理人要实施上述几项代理行为，必须由委托人在授权委托书中特别写明；未特别写明的，只能视为一般授权，诉讼代理人无权代为实施这些诉讼行为。授权委托书仅写明“全权代理”而无具体授权的，仍属于一般授权。（2013-3-42C）（2008川-3-35C）

考察路径

授权委托书仅写明“特别授权”而未具体写明授权范围的，也属于一般授权。

五、委托诉讼代理权的取得、变更和消灭

（一）委托诉讼代理权的取得

委托诉讼代理权是基于委托人的授权而发生的。《民事诉讼法》第59条第1款规定：“委托他人代为诉讼，必须向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”可见，向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书，是受托人取得委托诉讼代理权的法定方式。但根据《民诉解释》第89条第2款之规定，对于适用简易程序审理的案件，双方同时到庭并径行开庭审理的案件，当事人可以当场口头委托诉讼代理人，法院应当将此记入笔录。

需要注意，侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。（《民事诉讼法》第59条第3款）

（二）委托诉讼代理权的变更

1.关于转委托：在未经被代理人同意的前提下，委托代理人不能再委托其他诉讼代理人，即不能转委托。

2.关于委托权限变更：在诉讼过程中，被代理人可以变更代理权限，包括更换委托代理人和扩大缩小授权范围，但应及时书面告知法院，并由法院通知对方当事人。

（三）委托诉讼代理权的消灭

委托诉讼代理权可以因一定情况的出现而归于消灭。导致委托诉讼代理权消灭的原因主要包括：

1.代理的民事诉讼活动结束，代理人已经履行完毕诉讼代理职责。

2.代理人死亡或者丧失诉讼行为能力。

3.被代理人死亡。

4.被代理人和代理人双方自动解除委托诉讼代理关系。

5.委托期限届满。

六、离婚案件中的诉讼代理

在委托代理人或有法定代理人后，一般情况下当事人本人不是必须出庭参加诉讼。但是离婚案件是例外，请注意离婚诉讼的特殊规定。根据《民事诉讼法》第62条之规定，离婚案件有诉讼代理人（无论是法定代理人还是委托代理人）的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。（2013-3-42A）（2008川-4-五.2）

所谓“书面意见”，是指不出庭的当事人对离婚或不离婚以及对子女抚育、财产分割的意见。这一规定的实质，是基于离婚案件的特殊性而对离婚案件中诉讼代理权的一种限制。

［真题链接］（2013-3-42）某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的？[2]

A.郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼

B.法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效

C.黄律师可以代为放弃诉讼请求

D.如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民

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[1] BCD。解析参见前述考点。

[2] B。离婚案件原则上当事人应亲自出庭。律师可以代为签收文书送达。写明“全权代理”并不构成特别授权。外国人可以委托其本国人作为诉讼代理人。