三、质疑刑法最后手段性原则的理论基础与法治风险

（一）理论基础：风险刑法与预防刑法

1.风险社会与风险刑法的基本内涵

“风险社会”的概念由德国著名社会学家乌尔里希·贝克在其1986年出版的《风险社会》一书中提出，总体来讲，风险社会即“世界风险社会”。[165]风险社会的基本特征是，在全球化背景之下，核灾、化学灾难、生态污染等后工业时代的风险，在危害的时间、地点和对象等方面都难以控制，风险具备普遍性、平等性、不可感知性、不可预知性以及人为建构性。[166]基于后工业时代全球性技术风险的这些特性，人类在无法对风险进行全面准确认知的前提下，试图应对时所采取的控制措施会催生更多的风险。英国著名社会学家吉登斯则从“社会反思”的视角进一步指出，在风险社会的形态下应对风险并非既有知识越多，控制越强，人类基于既有知识对风险的干预与控制，会制造更多危及社会系统存续的不确定风险。[167]早在1993年，德国刑法学界已由Prittwitz开启了对“风险刑法”的规范探讨，着眼于厘清刑法能否运用它自由法治国属性的工具，应对现代社会人类所面临的生存风险。所得出的基本具有共识的结论是，刑法在应对现代生存风险的过程中不可或缺，但“只有在制造风险的决定可以被归咎于个人时，才有刑法介入的空间”[168]。

而在我国，劳东燕教授发表于《中国社会科学》2007年第3期的《公共政策与风险社会中的刑法》一文，正式开启了我国学界对于风险社会理论与风险刑法的学理探讨，在这一领域至今已产出丰富的学术成果[169]，后文将针对风险与法益侵害危险的区分展开进一步探讨。

2.预防刑法的基本内涵

“预防刑法”的概念在德国及我国的刑法理论中都存在，但内涵各不相同。在德国语境下，预防刑法与风险刑法属于预防国图像中两个不同阶段的刑法模式，都着眼于刑法功能边界的扩张，同属广义的预防刑法。两者的共性，在于刑法的基本模式由绝对报应型向目的导向型转变，刑法正在成为“全新的综合性安全框架”[170]，换言之，也就是社会控制机制的一部分，刑法开始由对既有法益侵害结果的限制性报应，向着眼于预防法益侵害风险以实现社会控制的授权性预防转变。[171]两者的区别在于对刑法的最后手段性，也就是对刑法功能应当有明确而确定的规范边界这一基本原则的背离程度，以及对限定刑法功能边界的相应教义学原则的解构程度。风险刑法所依托的社会背景是传统的工业社会，由于面对工业发展带来的技术风险、环境危害等社会问题，包括法律规范在内的既有正式社会控制机制应对不力，以及由于失业率上升、城市化带来的匿名化与社区解构等原因导致的非正式社会控制机制失效，以作为经验学科的犯罪学所作实证研究提供的科学测量标准为基础，在犯罪预防的刑事政策指导下，将刑法作为实现政策目标的工具。这一阶段刑法的主要变革在于立法，20世纪70年代以来德国刑法典中经济犯罪、环境犯罪、数据犯罪等着眼于预防的罪名的创设，充分体现了这一点。

而随着风险社会的到来，面对规模化、不可控且危及整体社会系统的技术性以及制度风险，既有的正式与非正式社会控制机制应对无力的弊端愈加凸显，刑法以其惩罚措施即刑罚的即时可感性成为象征性政策的有力工具[172]，用以表达国家对社会问题的关注以及对民众安全需求的回应，减少对于国家刑罚权规范约束的需求愈加强烈。预防刑法在理论上回应了这一需求，主要体现在以下三个方面：第一，新型犯罪的法益内涵去实质化，法益不再限缩国家刑罚权，而成为刑法功能扩张的根据[173]；第二，责任原则功能化，刑事责任成为根据预防必要性的政策考量进行量刑的上限，丧失了作为决定刑罚是否发动的边界的内涵；第三，比例原则功能化，比例原则被简化为量刑的指导原则，刑法成为社会治理的优先选项。总体来看，德国语境下的预防刑法和风险刑法是试图以自由法治国作为刑法预防转向的正当化事由，但实质在解构刑法功能的教义学边界。[174]例如，德国风险刑法的首倡者之一Prittwitz教授即明确提出，在当下的风险社会，刑法的图像应当已经从自由法治国转向限制自由的保护国。[175]

我国刑法理论中“预防刑法”的含义，实质与德国语境下广义预防刑法的内涵相同。目前能够形成共识的是，中国剧烈的社会变革与发展，导致我国刑法需要同时兼顾限制刑罚权恣意发动与优化社会控制机制的任务，因此，明确刑法的功能边界至关重要。

（二）法治风险：引入“风险”概念与解构刑法功能教义学边界

1.引入“风险”概念

以“风险”作为研究核心的我国风险刑法理论所带来的核心法治风险，在于将风险社会理论中的风险这一具有无限扩张之内在逻辑的概念引入了刑法学的学术视野，并以此为社会背景，塑造了犯罪预防刑事政策安全优先的价值导向，人为制造了安全与自由之间的对立。作为规范视野中的研究对象，风险概念对刑法理论范式的改变，实质是在预防刑法的语境下展开[176]，有关于此下文将继续探讨。风险社会理论，其基本内涵是对20世纪中期以来人类社会现代性新特征的解释，它认为人类在追求进步过程中的理性决策制造了核泄漏、化学污染等重大风险，而全球化造成的社会空间紧缩使这些风险实现的概率、转化的结果以及影响范围的不确定性大为增加。这种风险的重大性以及不确定性，提升了对于社会环境安全的实然需求；与此同时，普通民众面对风险的恐惧，也激发了对于社会环境安全高于实际必要的强烈需要，促进了偏重社会环境安全保护，甚至只具有向民众确证社会控制机制依然有效的象征性刑事立法[177]，即使这有可能导致严重的间接损害，包括公民个体自由和法治国保障的丧失。在此种对社会环境安全需求的驱使下，以预防危害结果发生为导向的风险控制，成为社会控制，包括犯罪控制的新范式。

以信息网络犯罪的规制为例，将当代网络化、数据化的社会描述为充满风险的社会，是犯罪预防刑事政策驱动下的叙事路径，为我国相关立法所继受，也随之将“安全”设定为相关领域问题定义、解决路径探讨和法律规范构建的基调。我国《网络安全法》的出台便是非常清晰的例证。在这一叙事路径下，信息网络犯罪风险的基本特质被描述为新型、普遍存在、不可预见、高频度与可衡量。[178]风险社会理论为这一叙事路径提供了理论基础，“行为人随时随地可以对任何网络连接的对象实施犯罪行为”，是对互联网环境下所面临犯罪风险的经典描述，以安全作为刑法适用的价值基点，这一主张似乎就因此获得了现实基础的支撑。由于近代以来构建成型的自由法治国刑法的基本使命是在公民个体面对国家这个庞大利维坦处于绝对弱势的情形下，限缩国家刑罚权以保障公民个体自由，在当下充满风险的互联网环境中，作为刑法适用的价值基点，社会环境安全与公民个体自由的冲突似乎愈加突出。

这一趋向在恐怖主义犯罪的刑事规制中也体现得非常显著。面对我国以及世界范围内较为严峻复杂的反恐形势，我国通过《刑法修正案（九）》增设了一批新的恐怖主义犯罪罪名[179]，将与恐怖主义活动相关的多类预备行为进行了犯罪化。刑法理论中一般认为，独立处罚预备行为的依据在于行为人具备进一步引发实质法益侵害的主观目的、行为对法益的抽象危险以及类型化的构成要件行为[180]，而“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”等罪名，恐怕难以符合以上三个基本要求，而是以引发恐怖行为的不确定风险作为处罚对象，带有浓厚的行政管制色彩。但“不以或主要不以保护法益为目的的社会管制”[181]，应当主要属于警察法而非刑法的职能范围。对安全价值的追求与对公民个人自由的保障，二者之间无疑也存在着显著的价值冲突。

2.解构刑法功能教义学边界

我国学者在立法论的层面高屋建瓴地厘清了预防刑法的法治风险，本文则拟从教义学的层面，进一步厘清预防刑法对刑法功能教义学边界的解构这一显著法治风险。

（1）法益保护原则的功能化

首先应当考察的是预防刑法导致的法益保护原则的功能化。法益保护原则的功能化集中体现在新型犯罪的法益内涵抽象化、精神化，法益不再限缩国家刑罚权，而成了刑法功能扩张的依据。[182]按照通说观点，法益理论被分为两大类，形式与实质的法益理论。[183]前者内涵的经典表述是：“法益，就是被认可而体现在刑法法条中的立法者目的，最简短的表述。”[184]然而，法益应当既有实在利益之维，也有价值之维，所谓价值之维就是指实在利益的顺序，真正决定法益内涵的是其价值之维。因此，这一形式的法益理论由于只是对实定法立法目的的描述，而缺乏对立法的价值批判功能，在“二战”之后逐渐被实质的法益理论代替。实质的法益理论主张法益的内涵不应只由立法目的决定，还应该有其他来源对其施加批判性影响。[185]

持实质的法益理论观点的学者希望通过价值评价保持对实定法的批判[186]，然而价值标准具有开放性，法益内涵也就丧失了确定性，由个人法益向超个人法益不断延展，不断抽象化、精神化，刑事政策的考量也在越来越多地影响法益内涵，使之无法定型。在传统的工业社会形态中，刑法保持谦抑的规范路径便是坚持罪刑法定原则，原则上以对个人造成的法定危害结果或法定危害结果的危险作为刑法处罚对象，避免刑罚权恣意发动。当人类社会进入风险社会，公民个体的越轨行为本身，以及该行为能够造成的危害结果乃至危险，已经越来越难以定型化，具备显著不确定性。[187]有鉴于此，以风险的衡量取代危害结果或现实危险的判断作为刑法处罚的根据，就成为愈加有力的声音，法益内涵的去实质化是实现这一转变的规范起点。

比如，有关信息网络犯罪所保护的新型法益，我国学界较为有力的一类观点即认为，从加强对网络空间的有效控制出发，应将“网络安全”[188]作为新的集体法益，全面纳入刑法的保护范围。然而“网络安全”作为公共安全的下位概念，除表示对刑法分则所有涉网络法益的前置性保护之外，没有任何独立意义。[189]

恐怖主义犯罪相关罪名更是如此，其所保护的“重大公共安全”[190]这一法益本身既无立法批判功能，也无解释论功能。例如在对“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”等罪名的解释适用中，很难认定对此类罪名的处罚具备法益关联性，刑法的责难似乎在急速移向为以行为为本位，从违法规范事实的本身似乎就足以推定危害结果存在。

“法益的功能从早先的消极排除功能，即没有法益侵害或没有社会危害就不应当入罪，蜕变为积极地证立犯罪的功能，即只要有法益侵害或社会危害就有必要做入罪化的处理。”[191]过度的精神化、抽象化，以及由此导致的政策化，作为刑法功能教义学边界的功能，法益保护原则逐渐无法承担。

（2）责任原则的功能化

其次值得关注的法治风险，是预防刑法导致的责任原则功能化。“无责任即无犯罪，无责任即无刑罚”（nulla poena sine culpa），这是责任原则在刑法学中的基本含义。以三阶层体系为基本语境，以刑事责任在刑法理论中的功能为视角，可以认为它具备三层内涵，那就是作为刑罚发动的正当根据、犯罪构成的要素以及刑罚衡量的基准。[192]在近代以来法治国的语境下，刑事责任一直被视作刑罚权发动的前提与基准，但具体内涵却在争议中经历了较大转变，整体的发展趋势是以对自由意志存在与否存在争议为理由，瓦解报应，或者说罪刑均衡（Schuldausgleich）作为刑罚正当根据的地位，以符合犯罪预防目的取而代之。

著名德国刑法学家罗克辛教授倡导要“完全摒弃刑罚中报应的成分”[193]，通过以“法不允许”为核心标准的客观归责理论，以刑事政策的预防考量取代无法验证的基于自由意志的抉择，成为认定刑事责任的正当性根基。在他的实质责任论语境下，通过“适用刑罚预防犯罪的必要性大小和行为人罪责及其大小，可以实现对刑罚的双重限制”[194]。德国刑罚理论中，目前占据通说地位的是罗克辛教授主张的预防性综合理论。该理论本质是以积极一般预防理论为基底，认为刑罚的目的在于保护民众对法秩序存在与效力的信赖，强化其对法的忠诚[195]，刑事责任作为预防刑的上限而存在。

然而，确定这个上限的基准是什么？以积极一般预防作为刑罚发动的正当依据，基准在于法益侵害风险的计算与分级。在这个层面上，责任原则只具有指导量刑的意义[196]，刑事责任的认定就是根据犯罪行为法益侵害风险等级的衡量，衡量的内容具体包括对犯罪行为人人身危险性的考量以及社会的安全需要[197]，合比例地确定刑罚。那么，第一个悖论在于，适用刑罚预防犯罪这一目标的实现取决于罪刑是否均衡，也就是报应，积极一般预防无法成为刑罚发动的正当依据。第二个潜在的悖论在于，适用刑罚预防犯罪的必要性大小以及刑事责任能否成为预防刑的上限，取决于潜在犯罪行为侵害法益的风险是否能够被精确预测与衡量。如果不能，刑罚是否“合比例”就缺乏明确而确定的标准，会为权力的恣意专断制造巨大空间。[198]而正如上文所指出的，这样的计算是无法保证科学性与准确性的。我国的相关论者寄希望于立法者在树立风险只能规制不能消除，将有限资源投入最能有效规避的风险类型，考虑不同群体间效果最佳的风险分配，这样“正确”的风险观的前提下，尽量依靠客观因素，通过第三方机构的大数据调研等手段实现对风险“科学客观的评估”[199]，这不正是在用风险社会中不被信任的专家系统作出的风险计算，为放松对刑罚权的规范约束背书吗？这样的解决方案回应不了笔者对于“计算正义”的质疑。这样将犯罪预防引入刑事责任的概念中，是否能够进一步限制刑事责任的范围，取决于权力支配下的刑事政策导向，而没有明确的规范标准，刑事责任丧失了作为刑法对预防效果追求的限度，也就是刑法功能教义学边界的功能。将刑事政策的考量导入刑事责任，这是必然会产生的副作用。

在责任原则功能化的背景下，寄望于“以可责的不法之存在，来限制刑法的预防导向，不至于使刑事政策上的需罚性考虑完全凌驾于教义学层面的应罚性因素之上”[200]，这样的设想可以说完全是空中楼阁。如对于信息网络犯罪的规制，我国学界有论者多年来倡导应根据打击犯罪的现实需要，在立法层面对新型犯罪行为先由司法解释予以规定，再由立法予以确认，在司法层面应根据网络空间中预备行为和帮助行为较大的危害性，突破传统理论，适用预备行为正犯化和帮助行为正犯化的解释路径，将具备“严重社会危害性”的行为入罪。[201]这样的思路无疑是彻底否定了“刑法是刑事政策不可逾越的界限”，通过刑事政策突破刑法功能的教义学边界，让刑法成为社会治理的纯粹工具。

（3）比例原则的功能化

最后不应忽视的是预防刑法导致的比例原则功能化。比例原则发源于行政法，向来被视为公法领域的帝王条款。在1958年的“药房案”（Apothekenurteil）[202]中，德国联邦宪法法院首次适用比例原则，1969年德国联邦宪法法院正式在判决中宣布，“比例原则是所有国家行为的卓越标准”，约束所有公权力，比例原则正式成为宪法层面的基本原则。[203]我国《宪法》虽然没有明文规定比例原则，但相关条文已经蕴含了比例原则的精神。[204]比例原则应当是贯穿刑事立法、司法与执行阶段的指导性原则。

在刑事司法阶段，对犯罪行为进行刑事归责时，比例原则应当具备两个方面的内涵：第一，在定罪阶段，不以刑法为本位，不以刑罚作为对犯罪行为唯一的回应手段，将非刑罚的制裁措施纳入将该行为犯罪化，以及定罪评价之前的规范判断，也就是说比例原则应当作为刑事政策的指导原则，为定罪评价中的“目的理性”提供方向指导；第二，在量刑阶段，行为人的刑事责任应当与所处的刑罚成比例，即将比例原则作为量刑指导原则。第一方面的内涵是比例原则能成为刑法功能教义学边界的关键，然而在法益内涵去实质化与刑事责任的功能化的背景下，比例原则也功能化了，丧失了以上第一方面的内涵，成了纯粹指导量刑的原则。在这个意义上，德国刑法学界20世纪70年代就出现了用比例原则替代责任原则的观点，具体的主张是“应当衡量需保护的公众法益与犯罪人的基本权利，若所处刑罚能够对双方都进行限制，从而使双方都分别可能继续实现的，此刑罚合比例”[205]。只要对犯罪行为人的处罚在最高法定刑以下就都是合比例的，是这一主张下必然的结论，比例原则也失去了作为刑法功能教义学边界的功能。

这一转变最为典型的体现，莫过于对电信网络诈骗犯罪的规制。所谓电信网络诈骗犯罪，即以非法占有为目的，利用电信网络作为工具实施各类骗取公私财物、数额较大的行为。互联网环境下诈骗行为轨迹获取困难，致使诈骗行为的罪过、因果关系等认定犯罪构成的关键要素确认困难，从而难以实现有效的法律规制，一段时间以来我国电信网络诈骗犯罪高发给人民群众造成了较大的经济损失，从而给社会管理秩序带来了较大风险。[206]在这一背景下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，对电信网络诈骗犯罪从严打击。然而，对于被害人的经济利益而言，刑法所能实现的只能是补偿性保护，也就是通过它的强制力追回损失。但现实中赃款追回极难，而对犯罪人处罚愈重，则其退赔积极性愈低，被害人难以得到赔偿。即使量刑充分遵循比例原则的要求，也无法破除这一困境。如何以体系性思考为前提，合比例地综合运用社会治理机制应对电信网络诈骗犯罪，成为亟待解决的命题。