三、展望

最后我就立法和法律适用谈几点片段性思考。

（一）立法

当我们谈刑事立法时，不要忘了，即便在民主的立法程序中也有很多矢量最终会导致一系列不同的后果，政治上的妥协乃至多数人决定在此都会以合法的方式发挥重要作用。这是问题的一方面。另一方面是刑法对公民权利干涉具有特别的强度，这引发人们思考应在这个问题上对政治随意性作出限制。艺术或宗教完全不受议会多数决定，人们希望刑罚领域不要与此类似，完全脱离议会多数决定，原因在于该领域本质结构的实质标准自身在科学上都还是有争议的。[128]于是我们可以考虑形式上的设计。阿梅龙曾借鉴俄国刑法学家亚林斯基（Jalinski）的理论提出过一个建议[129]：制定刑法规范应当要求达到像修改宪法那样的议会多数。在意大利，有诸如吉乌塞皮·洛萨皮奥（Giuseppe Losappio）这样的学者持赞成意见。[130]事实上这确实是有问题的，如果差不多代表50.1%选民的议员可以有法律效力地宣布某项行为在社会伦理上是应受谴责的，而另外49.9%的选民却认为它不是应受谴责的——这会影响到相关公民的自由和名誉。

这样的一种规则会引来大量理论上和实践上的追问，这是显而易见的。根据基本法第79条第3款的规定，对此必须进行基本法的修订。刑法典因此应当正式成为基本法的附件。第一个追问也许是，是否相反的行动，即刑法条文的删除或者轻缓化修改也应当需要修改宪法那样的多数票。此外我们还应当阻止，那些不适用这个规则的法律领域不要成为低级领域，特别在程序保障方面。所有这些都属于另外一个研究范围。对我而言，只是将这个建议从脚注提到正文中来阐述一下。

（二）刑罚限制学

最后我想再次探讨一个建议——一个不太精确的建议[131]，我同意沃尔夫冈·劳克（Wolfgang Naucke）的观点[132]，将其称为刑罚限制学。该建议区分刑罚与刑法，赋予后者限制社会与政治现有追求的任务，同时将刑罚（与处遇措施）作为理所当然和看起来更经济的控制手段来使用。当劳克为这个建议创建了自然法上的基础或者在康德的自由概念那里去求根（radizieren）时，我更愿意把这个建议视为验证模式意义上的一个操作指南。关于它的具体化和结构化，我建议参见拉德布鲁赫的三要素理论，即正义-法律安全-符合目的性。犯罪构成及其解释不应当产生非正义、不符合目的的以及不满足法律安全要求的结果。监督应当在“有利于大多数”的意义上来进行：如果上面三个要素之一没有得到满足，那么立法上和法律解释上的入罪化就应当停止。在这三个要素中，就操作意义而言，正义和符合目的性自身既含有扩张性也含有限制性的潜能，而法律安全性通常只发挥限制性作用。在现在这个历史时刻，出现在我面前的是目的性思想，即将刑法政治化，它构成了对限缩性和片段性刑法最大的危险。但历史上也有过这样的时期，比如18世纪末期或20世纪六七十年代，在这个时期符合目的性的讨论主要在片段性刑法这个意义上产生影响。

从操作意义上理解刑罚限制学这个理念意味着对其进行辩证的——更好的表达是：对话式的——理解，亦即与追求刑罚处罚的愿望去对话，根据存疑有利于自由（in dubio pro libertate）原则，举证责任由对方承担。[133]这个理念的消失点（Fluchtpunkt）——即便仅仅在消失点——是去犯罪化，它同时也是片段性刑法的极限点（Grenzpunkt）。

对这个建议的落实，由于时间关系，我只提示大家可以参见我在较早一次刑法学者会议上发表的观点。[134]对于解释问题，我谈几个关键词或者提几点思考意见：

1.对于“实质的犯罪概念”，在片段性刑法的意义上谈，目前没有比法益理论更好的理论。[135]寄希望于宪法本来是有很好的实质上的理由的，但是鉴于联邦宪法法院的立场，目前很遗憾，要么我们选择顺从，要么“我们仍然持剑直面世界这一刻”[136]去反抗现状。重要的是，为了研究吕德尔森（Lüderssen）的话[137]，人们非对称地援引了法益观点，亦即目的不在于扩大解释。

2.与刑法对于一次法而言的附属性或者二次性特性相关联的地方，上面的论述仍然有效。

3.在寻找体系内在的法益时，解释的目的在于发现一个保护方向，也就是说不允许使保护方向倍增，就像在第164条那里所发生的那样。[138]

4.在存在多个解释可能时，应考虑适用“遇有疑义从轻解释”原则。

5.应避免以所谓的可罚性漏洞来进行论证，因为同样存在无罪漏洞。[139]

6.在系统分析犯罪构成时，谨慎的态度是适宜的，因为人们很容易去尝试宾丁所说的“修圆”。[140]

7.以法律系统学（Gesetzessystematik）进行论证时也应如此，但不是在总则部分[因为在那里它作为法系统学（Rechtssystematik）是自由保障的一个因素[141]]，而是在分则部分，尤其在以“法益保护体系”进行构造的地方。这样一个体系倾向于去填补可能的漏洞。[142]

最后我想对第一部分的结论进行一点相对化的修正。我曾经说过，无论如何，都不存在一个实质上的片段性刑法教义学。但从前面所提出的观点看，就我的理解而言，仍然是存在类似片段性刑法教义学的，虽然它不是实质上而是操作层面上的。

1.总括意义上的片段性（刑）法或者片段性法学（包括省略三段论以及外部和内部片段性）

2.广义意义上的片段性刑法（包括事实上和程序上的选择机制以及非刑罚化）

3.狭义意义上的片段性刑法=非犯罪化意义上的外部和内部片段性

4.最狭义意义上的片段性刑法=仅内部片段性（罪刑法定原则的问题）