第二节 法学思维与法学方法
一、法学思维
每一门学问都有其独特的思维方式和思维特性。法学是一门独特的学问，其思维方式也是独特的。法学思维不是经济学思维、不是政治学思维、不是伦理学思维，当然更不是自然科学的思维（这并不表明它们之间毫无影响）。法学思维是法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。凡欲进入法学门径的人，其首先要学会法学的思考方式，或从“常人”（普通人）思维转向法律职业人（法官、律师、法学研究者等）的思维。换言之，一个学习法律的人必须像法律职业人那样去思考问题。概括地说，法学思维具有以下特点：
（1）法学思维是实践思维。
法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。亚里士多德把人类的思考方式（也是获取知识的方式）分为思辨（哲学）之思、理论（科学）之思和实践之思。在他看来，思考自身不能使任何事物运动，而只有“有所为的思考”才是实践性的。实践之思是针对行为选择或欲望的思考，“这样的思考是一种实践的真理，而思辨的、理论的思考则不是实践的，它只是真与假而不造成善与恶……实践思考的真理要和正确的欲望相一致”（注：〔古希腊〕亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国人民大学出版社2003年，第120页。）。法学是“有所为的思考”，是针对特定的法律现象的思考，也是针对人们的行为选择或欲望的思考。
（2）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。
法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。他们不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场（譬如自然法立场）来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法学家提问的立场和思考问题的范围。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法，也就是说，法学家必须依托实在法、按照“法学范式”（即法学研究者、律师、法官等经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准）来进行作业。故此，“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道”（注：〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。）。
（3）法学思维是问题思维。
法学思维总是针对法律问题而进行的思维。那么，什么是“法律问题”？当人们对法律制度或社会现实以及两者之间如何对应等方面的理解提供出一个以上的答案或者根本就没有答案时，在此处就存在着某个“法律问题”。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题；既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。有时，这样的法律问题甚至表现为一种“无路可走的”僵局性问题。譬如，假设有一项立法议案涉及大多数人的利益，而普通公民，或是立法机构内部成员之间形成完全对立的两派意见，谁也说服不了谁，表决的结果也是半数对半数，那么这就形成一种僵局性问题。在司法上也可能出现同样的情况。因此，法学的思考不是简单地运用演绎法将法律作为毋庸置疑的前提条件通过推理得出结论的过程，更多的情况下是从问题出发，确定得出结论的前提条件是否可靠、是否被人们所接受。如果大家对推理的前提本身产生疑问，那么法学思考的工作就根本无法进行下去。所以，法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。
（4）法学思维是论证的思维、说理的思维。
既然法学可能面临许许多多的法律问题，那么法学在为法律问题提出解答方案时必须为结论提出必要而充分的理由。在这里，法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。显然，这种结论的形成需要通过由众多的个人和集团参与交谈、论辩，寻求讨论和理解的前提和方法。只有在法学思维中坚持论证和说理，才能确保个人和集团在法律问题上做到自我理解以及其他个人和集团对此问题的相互理解，直至达成共同的法学意见或法学结论。以上述“知假买假”的案件为例，主审法官认为王某不属于“消费者”而判决其败诉，他就必须为这样的判决给出理由，否则判决本身就站不住脚，因而就不能说服当事人，也不能使公众信服。
（5）法学思维是评价性思维。
上文谈到，法学所研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着：法学思维离不开评价。其实，自古以来，正统的法学就是“评价法学”（Wertungsjurisprudenz）。法学家们总是根据法律来评价人们的行为是合法的还是违法的。正如法学家施蒂希·约根森（Stig Joergensen）指出，法学及司法裁判的特色正在于：它们“几乎完全是在处理评价的事”（注：〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94页。）。德国法学家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）也认为，要“理解”法律规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论，而是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践（法律适用）的领域，还是在理论（“教义学”）的范围，法学涉及的主要是“价值导向的”（wertorientiert）思考方式。（注：〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94—95页。）在法学“价值导向的”思考中，寻求法律中的“正确性”要求是至关重要的。这种“正确性”要求所反映的主要价值是公正和正义。所以，法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思维追求“效益最大化”，伦理学思维追寻“道德之善”，政治学思维寻求“合目的性”、“权宜之计”，那么法学思维则以“正义”、“公正”的价值为主要取向。这正是为什么在立法和司法过程中必须设定严格甚至有些“繁琐”的程序，不惜牺牲“效率”，以保证法律的“正义”、“公正”的价值得到实现。
二、法学方法
任何学问，均有自己的方法，法学也不例外。从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法（从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法）、法学研究的方法（正确地进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法、历史考察的方法、分析的方法、比较的方法、社会学方法等）和法律适用的方法。从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法。因为诚如上述，法学是实践知识或实践学问，它总是通过实践来获取知识，并把法学知识应用于解决法律实践问题，为此提供答案。在此意义上，无论是法学建构，还是法学研究，均具有实践的指向。在法律实践中，法律适用总是居于核心的地位。从法律运行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的环节。
法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得法，为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。在这个过程中，法官和其他法律从业者首先必须在案件事实与法律规范之间不断地进行“目光的往返流转”，根据法律问题或纠纷中的具体事实来找到“合适的”法律规范（法律规则或者法律原则），并对这些规范进行合理解释，论证自己寻找的法律规范即为当下案件裁判的根据。有时候，法官在现行有效的成文法中找不到合适的法条（法律规范）作为判决的理由（在出现“法律漏洞”的情况下往往如此），他可能寻找成文法以外的根据（“非正式法源”，如习惯、判例或法理）来判案（这经常发生在民事案件的审判中）。此时，法律适用主要表现为法律解释、法律推理、法律论证的工作。法律所适用的也并非只是单个的法条，而可能是若干相关的法条，甚至是整个一部法律。由此，法律裁判的结果才是可靠的、合法的，也才可能是正当的。
以事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方法论所研究的主要问题包括：（1）法条的理论；（2）案件事实的形成及其法律判断；（3）法律的解释；（4）法官从事法的续造之方法；（5）法学概念及其体系的形成。（注：〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第3—7章。）这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法，等等。
法学方法论是法学（特别是法理学）中极其重要的构成部分。它无论在法学理论还是在法律实践中均具有重要的意义。我们很难想象有一门没有方法论的法学。同样，如果没有法学方法论，法律适用就很难实现合法性、合理性和统一性要求，若是如此，法治原则也就难以实现。