第一编 法学的基本概念

第一章　法

第一节　法的名称

一、中国历史上的法的名称

在汉语中，“法”一词的演变经过了一个较长的历史过程。从语源上看，汉字的“法”古体为“灋”。东汉文字学家许慎在其所著《说文解字》中释义：“灋，刑也。平之如水，从水；廌（zhì）所以触不直者去之，从去。”许慎：《说文解字》，天津市古籍书店1992年影印版，第202页。近人对许慎的诠释颇多批评。如蔡枢衡指出，所谓“平之如水”为“后世浅人所妄增”，不足为训。此处的“水”乃指远古时代的一种刑罚，即把罪者置于水上，随流漂去，今谓驱逐。见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第170页。这一解释有三层含义：第一，“法”与“刑”是通用的。古代的“刑”字含刑戮、罚罪之意也还有“规范”（模范）的意义。王振元在《中国古代法理学》中称：“法之释为刑者，即表明有秩序而可为模范之意也。”王振元：《中国古代法理学》，商务印书馆1934年版，第6页。第二，法者平之如水，含有“公平”之意。第三，法从廌去，所以触不直者去之，含有“明断曲直”之意。廌，是传说中的一种似“一角之羊”、“一角之牛”或“一角之鹿”的神兽，《神异经》称之为“獬豸”（xiè zhì）。其“性知有罪……有罪则触，无罪则不触。”王充：《论衡·是应篇》，上海人民出版社1974年，第270页。豸成为“治狱”、“罪疑者”、“别曲直”的某种象征，是正直标准（即法）的化身。直至前清凡执法者，犹用獬豸为补服。

在哲理意义上，汉语的“法”，与“理”、“常”通用，指“道理”、“天理”或常行的范型和标准。《尔雅·释诂》：“法，常也。”又注曰：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、职、秩，常也。柯、宪、刑、范、僻、律、矩、则，法也。”具体而言，抽象的“天命”、“天志”、“礼”、“法度”、“道”、“彝”、“理”，都是“法”。另一方面，“法”又在典章制度意义上使用，与“律”、“法律”、“法制”等相通解。《管子·七臣七主篇》：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”此乃“法”、“律”连用的最早记载。在后世中，“法”、“律”亦常分开使用，但在国法（人定法）意义上，二者通义。《唐律疏义·名例篇》曰：“律之与法，文虽有殊，其义一也。”中国秦汉以后的法律文件，采用过许多名称，如律、令、典、敕、格、式、科、比、例等，它们都是国法意义上的“法”，与哲理意义上的“法”不完全等同。清末民初，由于受日本的影响，国法意义上的“法”，则逐渐由“法律”一词代替。（注：参见〔日〕实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝谦、林启彦译，三联书店1983年版，第7章，第13节。）由于法律总是由国家制定颁行的，在这一点上，它与哲理上所讲的“天理”之法，是不一样的。

二、西方历史上的法的名称

在欧洲大陆国家，同样也有表示哲理意义上的“法”与国法（人定法）意义上的“法”（法律）之不同名词。这一传统源于拉丁文。在拉丁文中，jus就是一个具有哲理意义的模糊概念，其语义不仅是指“法”，也兼指“权利”、“正义”、“公平”等。（注：17世纪意大利人文主义学者维柯（Giambattista Vico，1668—1744）考证，拉丁文jus是古语Ious（约夫）的缩写，而Ious是古希腊或罗马神话中传说的“天帝”（“宙斯”或“朱庇特”）的名称。因此，约夫是讨论法律的出发点。见〔意〕维柯：《新科学》（上册），朱光潜译，商务印书馆1989年版，第195页。新西兰法理学家萨尔蒙德（Sir John William Salmond，1862—1924）则推释，jus源于古雅利安语词根YU，其原义指“适当的”、“适合的”、“适宜的”。它最初用于物理意义、伦理意义，后衍生隐喻意义，最后才具有法学用法。在法学上，其含义有三：（1）正当或正义；（2）法；（3）权利（道德权利或法律权利）。See Sir John Salmond，Jurisprudence，9th Ed.，London，1937，pp.673—674.）后世欧洲大陆国家的文字，如德语Recht，法语droit，俄语npaвo，大抵上与jus具有相同的用法。（注：在20世纪50年代的法学著作中，常常把欧洲大陆国家的这一类词均译作“法权”。参见则鸣：《和陈中绳先生商讨关于“法权”的译名问题》，载《华东政法学报》1956年第3期。）这一用法在近代遇到了应用和理解上的麻烦。学者们为了区别的方便，分别在“法”一词之前加上“客观的”和“主观的”定语，这便有了“客观法”（法律规则）与“主观法”（法律权利）的称谓。有人解释说：“法律是客观的权利，权利是主观的法律。”这一解释固然充满思辨色彩，但也表明西文中“法”概念的模糊性。在西文中，真正在国法意义上使用的“法”（法律），通常是另一类词，如拉丁文lex，法文loi，德文Gesetz，俄文Zakoн，等等。（注：关于拉丁文lex的含义，萨尔蒙德列举了8个方面：（1）一方当事人提出，另一方当事人接受的建议、条款、条件或要约。（2）罗马人制定的法律。（3）不管什么方式所制定的法律。（4）一切施加或遵守的活动规则（法则），如语言规则。（5）抽象意义的法，在法律适用上与jus等义。（6）判决。（7）由判决施加的刑罚、证据或其他事项。（8）构成一个人法律地位的法律权利。John Salmond，Jurisprudence，9th Ed.，London，1937，n.6，pp.675—677.）在英语国家，法的名称虽然统一以“law”表示，但在具体的场合则要通过单复数或冠词的变化来表达“法”的一般意义和特殊意义。例如，“law”或“the law”指整个法律体系（制度）或一般意义的“法”，与拉丁文lex、法文loi、德文Gesetz、俄文Zakoн等义，而“a law”则指具体的法律，相当于lex或loi等名词。（注：SeeS.N.Dhyani，Jurisprudence：A Study in Legal Theory，New Delhi，1985，p.105.）

“法”的语义不确定，必然会产生五花八门的“法”的概念。自古希腊以来，学者们所提出的法概念的名称不计其数。这些不同名称的“法”实际指称不同的客体。