第三节 德国历史法学派的学术成就奠定了近现代德国法制的思想基础

19世纪初，法国大革命的成就在德国学界点燃了民族统一的烈火。德国法学界试图效仿法国，制定德意志民族的“民法典”，从民事行为规范的一致化入手，启动民族统一的步伐。基于德国统一的“民法典”的创制，以萨维尼为代表的德国法学家在19世纪整个时期内，对罗马法的源、流，日耳曼部族法原始形态及在中世纪延存进行了系统而深入的研究。19世纪德国法学奠定了近现代德国法律体系和法学体系的基础。

一、萨维尼开创德国历史法学派

萨维尼（1779年—1861年），生于法兰克福一个贵族家庭。1810年，柏林大学成立，萨维尼应邀担任法律学教授。1812年，萨维尼出任柏林大学校长。1813年，萨维尼发表了《论当代立法及法学的使命》的著作，认为当时德国有些人要求立即制定一部统一的德国民法典的观点是不对的，因为在当时的德国还不具备制定统一法典的条件。这些条件就是立法者和法学家必须对历史上的法进行深入的研究，必须具备渊博的法律知识。在不具备这种条件时，立法者和法学家的使命就是对德国历史上的法律渊源进行深入的研究。在这个观点的支配下，1815年，萨维尼与艾希霍恩等共同创办了《历史法学杂志》。在萨维尼的引领下，形成了19世纪德国历史法学派。

（一）法哲学的基本问题的回答

关于法的产生，萨维尼认为：“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”^[5]他指出：“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们。”“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”^[6]法的发展经历习惯法、学术法、编纂法典三个阶段。法的真正发展动力乃是民族精神，人的意志绝不能参加法的发展过程。

关于法的本质，萨维尼认为，法是世代相传的“民族精神”的体现，只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中，萨维尼指出：“历史的早期阶段，法律已经有了该民族独存的固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。不仅如此，而且这些现象并不是孤立存在的。它们不过是自然地不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特的才能和意向。把它们联结为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识”^[7]，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示“民族精神”，发现“民族意识”中已经存在的东西。

（二）民法学体系的构建

在《现代罗马法的体系》一书中，萨维尼通过对法律关系的理论分析，构建了一个完整的民法学体系。

萨维尼认为，在自然界，人是最重要的因素，人为了生活，必然地要与他人发生各种各样的关系。由法律规范的人与人之间的关系，就是法律关系。其本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围。这里，意思支配涉及三个对象，即本人、无自由意思的自然以及他人。根据这三个对象，法律关系被分为三种。第一种法律关系即所谓的“原权”，是指人生而既有的权利，并非后天获得的，比如自由权、生命权、健康权等。第二种法律关系处理的是人与自然的关系，是指人对自然中的某些部分具有可支配性，这些部分在概念上被称为“物”，所以这种法律关系也可以被叫做“物权”。第三种关系处理的是人与人之间的关系，即所谓的“债权”，是指一个人请求他人为或者不为一定行为的权利。它不仅在包含我们的意思被扩张支配于外界某部分这一点上和物权具有相类似的性质，而且与物权也发生着一种特别的关系，也就是说，债权可以通过买卖转化为物权，而债权的实现也是以获得或者占有物权为目的的。以上这些关系在这个意义上可以被总称为“财产”，而“财产法”就是调整跟财产有关的法律关系的法律部门。除了这样的财产关系外，人和人之间还需要处理其他关系，比如婚姻关系和继承关系，而从婚姻和继承关系又会衍生出与配偶亲族等他人之间的关系，这些法律关系则由另外一个新的部门法去调整，这就是亲族法。综合以上，对应调整不同的法律关系，主要有三个部门法，即物权法、债权法和亲族法。萨维尼从法律关系入手，在理论上循序渐进地构建了民法体系的各个部分，显得十分合理，也充满了逻辑的力量。《世界上伟大的法学家》一书的作者在评价萨维尼时，说道：萨维尼对法律史的贡献是不可估量的，“就我而言，我认为他是法学上的牛顿或达尔文，他的成就与这两位伟大人物相类似。他通过对法的现象的了解，发现了（如同牛顿发现了）一个现象的世界，并且以穿透黑夜、引导人们呼唤法的精神的文艺复兴的勇气来努力研究它”。不管怎样说，“萨维尼把文艺复兴的阳光带进了法学，这是可以肯定的。他告诉我们，法自身属于法（这里也可译为‘规律’、‘法则’，它不是立法者的意志的任意表述，而是服从宇宙发展的客观）进程”。^[8]

二、德国历史法学派的学术成就

德国历史法学派沿着历史上的法律渊源的发掘和阐述，形成了罗马学派与日耳曼学派两大派别。罗马学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源，日耳曼学派认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法（德意志法）。罗马学派的代表人物，有胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得、耶林等人。19世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派是以温德海得等人为代表的“潘德克顿法学”。另一派则是以耶林为首的“利益法学”。日耳曼学派的代表人物是《德意志团体法论》作者基尔克。“历史是最好的教科书”。德国历史法学派对法的历史探究，获得了法的丰厚思想材料，在法理、民法体系、立法技术等方面把世界法学推进到了一个新的发展阶段。特别是，罗马法的个人主义与日耳曼部族法的团体主义的碰撞、交融，赋予了世界近代法学的现代性。同时，以“民法”为背景的德国历史法学的成就，对行政法学、刑法学、宪法学等其他法学领域产生了深刻的影响。

（一）“潘德克顿法学”派的成就

1.普赫塔的《习惯法》和《潘德克顿教科书》

普赫塔（1798年—1846年），1842年接替萨维尼，担任柏林大学法律系教授。普赫塔对德国法和法学发展的影响，主要表现在其法哲学和概念法学的体系构造方面。首先，他将法的发展分成“朴素时期（早期）”、“多样性时期（即经验性的判例法时期）”、“学说法时期（由学者型的法学家支配时期）”等几个不同的历史阶段。在最后一个阶段，只有法学家才有能力创造法律，他们作为民族的“机关”，通过学说和判例，形成和构造法的体系。其次，他用理性法理论的演绎方法，来阐述法的起源及其各种概念、命题和原则，即他先从概念中抽象、演绎出教条式的命题和判例，而不是相反，从各种法律和现存的各种法律命题以及各种判例中抽象、演绎出法的概念。他对概念作了详尽的阐述，并构造出了一个从思维、理论到法律实践的精致完美的体系。

2.温德海得的《潘德克顿教科书》

温德海得（1817年—1892年），是后期历史法学派的主要代表，也是“潘德克顿法学”的核心人物。温德海得对德国法发展的贡献，主要体现在两个方面：一是积极参与并主持了德国民法典的制定工作，民法典第一草案，曾被说成是“温德海得”；二是在《潘德克顿教科书》中对德国的“潘德克顿法学”作了全面的总结。这本书体系完整、结构严密，采用的方法论也与其他书不同，是由概念的形式和逻辑性的操作构成的法学方法，并且在整个私法学领域推广这套法学方法，同时，这本书还有很强的实用性。传统的潘德克顿法学作品，或偏向于理论，或偏向于实用。而本书则第一次将理论和实用结合在一起，它是以往“德国普通法”理论的集大成，在理论界和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了上述由温德海得参与制定的1900年《德国民法典》。

3.耶林的《罗马法的精神》、《为权利而斗争》、《法的目的》

耶林（1818年—1892年），德国利益法学派的代表。1843年，耶林在柏林大学通过论文审查，取得教授资格，开始讲授罗马法。耶林对德国法和法学的贡献，主要体现在他对德国理论法学的建设方面。耶林首先批判了历史法学派关于“法源自存在于国民自身和其历史之间最深层的本质中”的观点，认为应从正面来认识法的继受和同化的可能性，强调通过对罗马法的历史进行批判的检讨，将罗马法中“不变并且普遍的要素”从“变化的、纯粹是罗马的要素”中抽出来，作为各文明国家共通的法的原理。其次，耶林阐明了为权利而斗争的意义。耶林认为，“权利”法的目标是和平，为达到此目标的手段就是斗争。耶林进而对权利和法的关系进行了分析。以前，在德国占统治地位的学说认为，法是权利的前提，具体的权利只存在于由抽象的法规规定的满足权利存在要件的场合。耶林认为，这是一种片面的观点。因为，还存在着相反的关系，即法也是以权利为前提的，如果抽象的法没有权利内涵、不能实行，它就失去了法的生命和本质，宪法、民法和刑法皆是如此。他指出，保护受到攻击的权利不仅是对权利者自身的义务，也是对国家共同体的义务。无论是谁，都应当成为为社会的利益主张权利而生活的战士。最后，耶林提出了一系列极富创造力和极为精辟的法哲学的基本观点，如“经由罗马法，但高于并超过罗马法”、“目的是一切法律的创造者”以及“罗马曾三次征服世界，三次与各个民族结缘。第一次通过它的武力，第二次是宗教，第三次是法律”等。

（二）日耳曼法学派的成就

基尔克的《德意志团体法论》和《德意志私法论》。基尔克（1841年—1921年），日耳曼法学派的代表，被视为耶林死后，世界法学界尚健在的最伟大的学者。基尔克对德国法和德国法学发展的贡献，主要集中在两个方面：一是提出了社会法的思想。基尔克指出，公法和私法的分类来自于古代罗马，当时，私法事实上相当于个人法，而公法一般也相当于社会法。但是，在现代社会，法律关系发生了巨大的变化，国家和社会，活动范围也已大为扩大，传统的公法和私法已无法囊括社会法和个人法了。在公法之外，存在着与公法相类似的社会法，如寺院法、地方团体的自治法、各种团体的规约以及国际法等。与此同时，私法，原则上是个人法，但除此之外，还存在着与由国家法规定的公法不一致的私法性的社会法，如亲族法以及关于与组合的团体并列的私法上的法人的规范等。基尔克认为，在目前，区分公法和私法已很困难。尽管如此，基尔克所说的社会法的概念还是很明确的，这就是规范统一体内部关系的组织法。在明确了社会法的定义之后，基尔克论述了社会法的各项原则，如与个人法上的意思主义相对的公示主义、与个人之间合意相对的多数意思的合同行为、与个人代理相对的机关代理等。此外，基尔克还对团体所有权的各种形态如总有权、合有权等作了论述。二是阐明了团体人格的理论。基尔克认为，法人作为社会性组织，是拥有独立的意志，进行独立的行为，自己单独进行社会生活的团体。由于团体作为团体成为权利义务的主体，所以，法人的人格是与个人的人格不同的团体独自具有的人格。当然，团体人最先是通过法律获得认可而成为法律人的，但它与个人一样，不是由法律制作的，而是与个人一样，在法律认可的范围内被赋予了法律上的人格。基尔克最后认为，如果认为法律上的权利主体性是法律上的人格，拥有法律上人格者为法律上的人，那么，不管是自然人还是团体人，都是法人；法人的观念是包含了自然人和团体人的髙层次的法律上的人格观念。自然人的人格也好，团体人的人格也好，都必须以法人格的观念为基础，都必须据此构成。

（三）历史法学派的思想成就对德国宪法学、行政法学的影响

1.拉邦德的《预算论》和《德意志帝国宪法论》

拉邦德（1831年—1918年），1861年取得大学教授资格，1879年任邦政府枢密院的顾问官，随后担任邦议会的议员。拉邦德在宪法学的研究上应用了私法学的法学方法论，这种私法学的法学方法论形成于德国19世纪中期，即通过实证主义的方法建构德国近代的宪法体系和宪法学理论，这是拉邦德对德国法学的发展作出的巨大贡献。他从视国家为意志的主体（法人格）、宪法是这种国家意志的表露的立场出发，将国法学（宪法学）从其他学科中分离出来，强调宪法理论的课题在于法的构成、法的要素的分析以及纯化法制度的必要性。拉邦德认为，法学的对象，只能限定在成文法，通过对成文法进行逻辑性的操作和整理，找出一般性的法律概念，再据此构成综合的体系。这就是法学的课题。因此，宪法学是一门纯粹的规范科学，宪法问题可用逻辑的、形式的方法来处理，即一切政治的、社会的、历史的、伦理的较量均应被视为非法律的东西而被排除出去。法学上剩下的，只是对法的素材进行逻辑的形式的整理和阐述。拉邦德认为，法解释学的科学性课题，是将法制度的构成、一个个法律规范还原为一般性的概念，探究从这种概念中产生的结果。为了解释课题，只能使用逻辑的方法，其他任何手段都无济于事。

2.奥托·迈尔的《德国行政法》

奥托·迈尔（1848年—1924年），1903年始任莱比锡大学公法学教授。奥托·迈尔的《德国行政法》第一次系统地运用“潘德克顿法学”的“法律学的方法”来研究行政法，取代传统的“国法学的方法”，使德国行政法学最终成为一门系统的科学，使其具有了和当时民法学同等的地位，因而，在德国行政法学史上具有划时代的意义。第一，奥托·迈尔的《德国行政法》在序说中设置了行政、行政法和行政法学等节；在总论中，又设置了行政的概念、行政法秩序的基本特征、关于行政案件的权利保护等三章；在各论中，从法的角度，设置了警察权、财政权、公物法、特别的给付义务、特别的受益和有权利能力的行政等各章。第二，虽然该书的体系自身都是按照法的形式组合排列，但构成这一体系的法概念、法原则又都编入各自适当的位置，这样，法律的统治、行政行为、特别权力关系、公的损失补偿、营造物以及公法与私法的区别等，直至今日仍然是德国行政法学的基础性概念和原则。第三，该书的基本支柱是德国式的法治国原理。他提出，“法治国家”，就是否认了行政是福利行政的观念，而是将行政看成是政府行为，并依据“法律学的方法”构筑了行政法体系，使行政程序理论化。

三、德国历史法学派对近现代德国法制的影响

德国历史法学派通过挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产，对法学、近代民法学的发展作出了历史性贡献，创制了沿袭至今并产生世界影响的《德国民法典》。在法学上，萨维尼提出的“法源自民族精神”的观点与自然法学派观点“法起源于人的理性”，是关于法的起源问题的两大思想成果。“法源自民族精神”拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源，推动了法社会学、法文化学、法经济学的创立。同时，涌现出了以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得、耶林、基尔克、拉邦德、奥托·迈尔等为代表的一批世界大师级法学家，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。如果没有历史法学派，那么，近代民法学就不会达到如此高的水准。在法制上，《德国民法典》无论在立法技术上，还是在立法思想上，都超越了1804年制定的《法国民法典》，成为大陆法系影响最大的“民法典”，在法律理论和学说方面，对普通法系国家也产生了广泛影响。“民法是万法之母”，德国民法的发达，为德国宪法、行政法、商法、经济法、刑法等其他门类的法制建设奠定了深厚的思想基础、发达的技术基础。一般认为，德国“魏玛宪法”的诞生标志着世界现代宪法史的开端。德国行政法在法典化方面在大陆法系国家中独树一帜。“经济法”作为一个法律概念率先由德国提出，且作为一个独立部门法，现代经济法也最早形成于德国，德国被世人誉为“经济法母国”。德国也是世界上建立社会保障福利救济制度比较早的国家。德国发达的哲学基础孕育了许多世界著名的刑法学家，他们在不同时期提出的先进的刑法理论，促使德国不断探求和改革刑事立法，即刑法科学研究工作。特别需要指出的是，德国历史法学派奠定了德国“学术法”法制传统，一方面，法律制度因深厚的学术基础在内容稳定与适应社会发展的“弹性”上走向了统一，另一方面，融于法律制度的法学学术思想在法律的适用过程中，不断汲取实践营养而保持旺盛的生命力，法律制度与法学思想交相辉映是近现代德国法制最显著的特征。