第三节
模糊的区域
尽管《联合国海洋法公约》建立了相对完整的航行自由的制度框架，但框架下仍有很多模糊的区域。这些模糊区域或许有时代背景的限制，确已不能解决当前航行自由制度所遇到的问题。表面上来看，“航行”似乎仅指航行活动，实际上，随着科技的进步、航海技术的发展，“航行”逐渐开始承担一些过去不曾承担的任务，以满足新形势下各国在各方面的利益需求。实践中的“航行”早已超越了单纯的航行活动范畴，而承载了更多其他的意义。例如，某些军事航行活动已经不是单纯出于航行国国家安全目的而开展，往往带有对沿海国进行军事侦察的目的。又如，以科学考察、勘探资源为目的进行的航行活动，也不是单纯的航行活动，而是涵盖了科学考察、自然资源勘探开发的意义。在这种情况下，“航行”的内涵远远超过了其字面的含义，有关规则的模糊点和空白点也相应地被放大了，这对《联合国海洋法公约》下既有的航行自由制度提出了许多新的挑战。
一、专属经济区内的军事航行
专属经济区是在《联合国海洋法公约》框架下各国分享权责的一个区域。该公约规定，在专属经济区内，所有国家享有公海上的航行自由。同时，公约还要求各国在专属经济区内行使其权利和履行其义务时，应适当顾及沿海国的权利和义务。[1]但是，这仅是原则性规定。公约本身并未明确规定“适当顾及其他国家权利和义务”的行为方式和具体程序。[2]具体到军事活动上，公约明确表示，在沿海国领海内进行的军事操练和演习不符合领海内无害通过的要求，但对于其他水域内的军事活动，公约并未规定此类限制。当然，公约也并未明文规定允许此种活动。可见，专属经济区内的军事活动是否享有自由属于公约未予明确规定的范畴。[3]《联合国海洋法公约》对这方面内容的模糊态度导致了国际实践中严重的分歧。
一方面，海洋强国认为，无论航行的船舶是否为军事船舶，如果船舶的活动同专属经济区内的资源无关，沿海国无权限制或阻止其他国家的任何船舶在专属经济区内自由航行。只要航行的船舶不非法使用武力，在行使权利时适当照顾沿海国在专属经济区内的权利和其他国家利用海洋的权利，就不违反国际法规则和国际条约赋予的其他义务，沿海国就应当遵守该公约第56条的规定，尊重航行国的航行自由。沿海国不得基于该公约第58条的规定限制航行国船舶的航行。[4]专属经济区并不“属于”沿海国，沿海国在专属经济区享有的是与经济有关的主权权利和管辖权，所有国家仍可以在一国的专属经济区行使包括航行自由在内的其他基于国际法享有的权利。[5]该公约第58条将航行自由从公海延伸到专属经济区，并未对航行活动加以其他限制，因此外国军事船舶有权在沿海国的专属经济区内航行，并进行包括军事演习、军事测量在内的军事活动。
另一方面，许多沿海国并不认可航行国在专属经济区的军事活动。包括印度、马来西亚、伊朗、巴西在内的许多沿海国均认为，该公约禁止航行国在未经沿海国事先允许的情况下于沿海国专属经济区开展军事活动。[6]事实上，早在缔约之时，巴西的缔约代表就曾基于该国对公约的理解作出声明，认为公约并未授权其他国家在未经沿海国事先允许的情况下，在沿海国专属经济区开展军事活动。[7]沿海国这种主张的主要依据是该公约第88条，该条规定公海需用于和平目的。而依据该公约第58条第2款，第88条亦同样适用于沿海国的专属经济区。沿海国认为，在专属经济区，仅有出于和平目的开展的航行活动才是被允许的，而军事演习、军事测量、军事情报收集等军事活动同和平目的无关。[8]实践中，亦有不少国家通过立法的方式捍卫这一观点。如巴西国内立法规定：“任何国家不得在未经巴西政府同意的情形下，在专属经济区内进行军事活动，尤其是涉及使用武器和爆炸物的军事活动。”[9]伊朗亦立法禁止其他国家在其专属经济区进行军事活动、开展军事演习。[10]印度、巴基斯坦、马来西亚等国家也有相应的声明，要求航行国在专属经济区内的军事活动须得到其事先允许。应当说，沿海国和航行国在这一问题上存在着显而易见的分歧。
这种分歧和争议一定程度上反映了国际社会的现实情况。海洋强国拥有先进的军事技术，可以在其领海之外对一国的独立与安全构成威胁，卫星侦察、中远程导弹、远程大炮等军事技术已使传统的领海屏障无法起到保护国家安全的作用，沿海国不得不考虑12海里领海之外的国家安全利益。[11]军事技术的变化使《联合国海洋法公约》的有关规定并不能解决国际实践中存在的国家安全问题。自1979年3月起，美国便开始通过其“航行自由计划”（Freedom of Navigation Program，FON Program）挑战其认为“过度地主张海权的国家”。在1993年至2010年期间，美国海军执行了数百次该计划，挑战了47个国家的海权主张。[12]尽管中国、印度等国均对美国海军的行为提出了抗议，但美国并未放弃此项计划。在国际法层面，美国该项计划的目的并非敦促各沿海国放弃其主张，[13]而是在于通过其持续不断的挑战行为避免沿海国的这种主张上升为一种国际习惯，[14]捍卫其海洋强国的航行利益。
《联合国海洋法公约》中有关专属经济区的相关规范是缔约时各国妥协的结果。一方面，它明确了沿海国的各项权利；另一方面，它也赋予了航行国在该领域包括航行自由在内的各种自由。此外，该公约含糊其辞地为航行国和沿海国均设立了“适当照顾”其他国家权利的义务，但并未对“适当照顾”作更多解释，各国也倾向于基于自身的利益对公约文本进行解释。在该公约框架下，若航行国的航行活动影响了沿海国基于专属经济区内自然资源享有的权利，则可能会产生航行国航行自由同沿海国权利之间的冲突。但是，除部分特别规定外，[15]该公约并未规定这两种权利何者优先，[16]而是要求冲突各国在公平的基础上参照一切有关情况、考虑所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性加以解决。[17]同样，在专属经济区内，一国的军事航行活动也是一国的航行自由，公约并未解决这同沿海国权利何者优先的问题，无法有效处理专属经济区内军事航行的有关争议。这或许正是《联合国海洋法公约》获得巨大成功的原因之一：照顾到了各国的关切，从国际法上肯定各项权益。但是，这种做法也留下了模糊空间，造成沿海国国防安全利益与他国航行利益的冲突。[18]军事航行在专属经济区内是否享有公海上几乎绝对的航行自由在当前国际实践中是不确定的。
二、专属经济区资源利用开发对航行的影响
《联合国海洋法公约》规定，沿海国对专属经济区内自然资源享有以勘探、开发、管理和养护为目的的主权性权利，各国在专属经济区内亦大量从事海洋油气开采、风力发电、水流发电等活动。沿海国在开发上述项目时，其有关设施可能对现有的航道及其航行安全产生消极影响。[19]例如，在海上石油开采区与航道、渔区交叉重叠时，应如何划定石油设施安全区和航道、渔区的界限？尽管该公约第60条第7款要求，沿海国的人工岛屿、设施和结构及其周围的安全地带不得设在对使用国际航行必经的公认航道构成干扰的地方，但该条规定并未绝对禁止在这些地方建立有关设备、划定安全区，而是只有在可能产生干扰的情况下才会禁止。[20]同时，公约并未给出判断“可能干扰航道”的标准。因此，该条规定虽然体现了公约的航行自由的支持与保护，但未免太过含糊，实践中可能会产生争议。
沿海国对其专属经济区内自然资源享有主权性权利，行使这些权利并不需要经过航行国同意，也不需要向国际海事组织报备，但沿海国勘探开发专属经济区内自然资源的活动极可能对航行产生影响，尤其是在国际航道附近的开发行为。如前所述，该公约第58条为沿海国与其他国家均规定了“适当顾及”义务，在依据公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权益，但这种原则性规定很难为沿海国和航行国提供行为上的指导。例如，沿海国如何向国际社会提前通报航道附近的渔业养殖场具体区域？以何种方式告知国际社会其在某特定航道附近进行自然资源的勘探和开发活动？这可能造成沿海国对自然资源的开发利用权同航行国航行自由之间的冲突，对专属经济区内的航行造成一定的限制。
三、北极水域的航行
全球气候变暖造成北极圈外围地区的冰雪融化，使北极圈附近区域逐渐具有通航的可行性。对于国际社会诸国，北极航道具有日益增长的战略意义和经济利益；但同时，该地区脆弱的生态环境又使得国际社会在规划该区域有关法律制度时必须慎之又慎，以免造成全球性的灾难影响。[21]当前，北极航道主要分为东北航道（Northeast Passage，俄罗斯称之为“北方海航道”，即Northern Sea Route）、西北航道（Northwest Passage）和北冰洋中心区航道（Arctic Central Area Route），其中东北航道主要位于俄罗斯控制的水域内，东北航道的通航条件相对较为成熟，西北航道主要位于加拿大控制的水域内，而北冰洋中心区航道目前尚不成熟。[22]由于俄罗斯、加拿大对北极航道所在水域有“历史性权利”诉求，其他国家在北极水域航行时往往面临沿海国有关法律的管辖，可能对航行国船舶的航行自由产生相应的影响。
以俄罗斯为例，虽然俄罗斯国内立法承认北方海航道的水域包含内水、领海、毗连区和专属经济区等不同水域，但在管理时并不具体区分水域，而是统一进行“内水化”管理。各国船舶需要向俄罗斯北方海航道管理局提前申请，在获得批准后才能航行，否则俄罗斯有权对违反规定的船舶采取强制措施。[23]此外，在北方海航道的引航与收费制度上，尽管俄罗斯2013年出台的《北方海航道水域航行规则》改变了1990年《北方海航道海路航行规则》中规定的不合理的引航收费模式，但仍要求破冰引航应由经授权的、悬挂俄罗斯联邦国旗航行的破冰船实施，取道北方海航道的船舶不能使用俄罗斯以外的破冰船为其服务。这些均体现出，在北极航道，船舶航行同在其他传统国际航道上的航行存在着区别。北极航道沿岸诸国对北极航道航行的限制或出于国际安全利益的考量，或出于生态环境保护的考量，但这些因素对当前北极航道的航行制度都产生了切实影响。
[1] 参见该公约第58条。
[2] 参见袁发强：《航行自由制度与中国的政策选择》，载《国际问题研究》2016年第2期。
[3]See Stuart Kaye，Freedom of Navigation，Surveillance and Security：Legal Issues Surrounding the Collection of Intelligence from Beyond the Littoral，Aust. YBIL，Vol.24，2005，p.93.
[4]See John C. Meyer，The Impact of the Exclusion Economic Zone on Naval Operations，Naval L. Rev.， Vol.40，1992，p.241.
[5]See Brian Wilson，An Avoidable Maritime Conflict：Disputes Regarding Military Activities in the Exclusive Economic Zone，J. Mar. L. & Com.，Vol.41，2010，p.421.
[6]See George V. Galdorisi，Alan G. Kaufman，Military Activities in the Exclusive Economic Zone：Preventing Uncertainty and Defusing Conflict，Cal. W. Int'l L.J.， Vol.32，2002，p.253.
[7]See Horace B. Robertson，Jr.，Navigation in the Exclusive Economic Zone，Va. J. Int'l L.， Vol.24，1984，p.865.
[8]See Stuart Kaye，Freedom of Navigation，Surveillance and Security：Legal Issues Surrounding the Collection of Intelligence from Beyond the Littoral，Aust. YBIL， Vol.24，2005，p.93.
[9]Law No.8.617 of 4 January 1993，On the Territorial Sea，The Contiguous Zone，The Exclusive Economic Zone and the Continental Shelf，cited from George V. Galdorisi，Alan G. Kaufman，Military Activities in the Exclusive Economic Zone：Preventing Uncertainty and Defusing Conflict，Cal. W. Int'l L.J.，Vol.32，2002，p.253.
[10]See Act on the Marine Areas of the Islamic Republic of Iran in the Persian Gulf and Oman Sea （May 2，1993），cited from George V. Galdorisi，Alan G. Kaufman，Military Activities in the Exclusive Economic Zone：Preventing Uncertainty and Defusing Conflict，Cal. W. Int'l L.J.，Vol.32，2002，p.253.
[11] 参见袁发强：《航行自由制度与中国的政策选择》，载《国际问题研究》2016年第2期。
[12]See Joshua L. Root，The Freedom of Navigation Program：Asssessing 35 Years of Effort，Syracuse J. Int'l L. & Com.，Vol.43，2016，p.321.
[13]事实上，该项计划并未使大部分沿海国放弃其主张，反倒有部分国家通过国内立法进一步强调了其有关问题的立场。即使有少数国家对国内立法进行修改，放弃了这类主张，如菲律宾，但也很难说其修法是受到“航行自由计划”的影响。See Joshua L. Root，The Freedom of Navigation Program：Asssessing 35 Years of Effort，Syracuse J. Int'l L. & Com.，Vol.43，2016，p.321
[14]See Dale Stephens，The Legal Efficacy of Freedom of Navigation Assertions，Int'l L. Stud. Ser. US Naval War Col.， Vol.80，2006，p.235.
[15] 如《联合国海洋法公约》第60条规定，沿海国在专属经济区内建设的人工岛屿、设施和结构及其周围的安全地带，不得设在对使用国际航行必经的公认海道可能有干扰的地方。
[16]See Boleslaw Adam Boczek，Peacetime Military Activities in the Exclusive Economic Zone of Third Countries，Ocean Dev. & Int'l L.，Vol.19，1988，p.445.
[17] 参见该公约第59条。
[18] 参见袁发强：《国家安全视角下的航行自由》，载《法学研究》2015年第3期。
[19] 参见袁发强：《国家安全视角下的航行自由》，载《法学研究》2015年第3期。
[20]See Geir Ulfstein，The Conflict Between Petroleum Production，Navigation and Fisheries in International Law，Ocean Dev. & Int'l L.，Vol.19，1988，p.229.
[21]See Robert R. Roth，Sovereignty and Jurisdiction over Arctic Waters，Alta. L. Rev.， Vol.28，1990，p.845.
[22] 参见吴军、吴雷钊：《中国北极海域权益分析——以国际海洋法为基点的考量》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期，第53页。
[23] 参见郑雷：《北极东北航道：沿海国利益与航行自由》，载《国际论坛》2017年第3期。