【实务问题及难点】
《民法典》统一了医疗损害赔偿法律制度，但是在司法实践中应该如何操作，在立法中并没有明确而具体的规定，因而留下了大量的司法实务问题需要进一步研究和规制。
一、关于医疗损害赔偿纠纷案件的案由
司法实践中，各地对医疗损害赔偿纠纷案件的案由认识不一、做法不一。在法院已审结的与医疗相关的民事案件中，涉及的案由主要是医疗事故损害赔偿纠纷（或医疗损害赔偿纠纷）和医疗服务合同纠纷，还有追索医疗费纠纷、医疗美容纠纷、医用产品质量纠纷。此外，有的案件以人身损害赔偿为由起诉，实际上为医疗事故纠纷。还有的案件以财产损害赔偿为由起诉，实际上涉及医院在诊疗过程中有关药物质量和仪器的使用等问题。
从案件性质方面分析，人民法院受理的上述案件，大部分属于对医疗活动产生争议引发的医疗损害赔偿纠纷。另一些纠纷则属于非医疗纠纷，即医患双方对医疗活动本身没有争议而在其他方面产生争议，如患者因被医院的陈旧设备砸伤而与医院发生的争议。
2000年最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》，于2008年4月1日废止。2007年10月29日最高人民法院审判委员会第1438次会议通过，自2008年4月1日起施行《民事案件案由规定》；2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号），对《民事案件案由规定》做第一次修正；2020年12月14日最高人民法院审判委员会第1821次会议通过的《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2020〕346号）第二次修正。
《民事案件案由规定》将关于医疗损害赔偿纠纷案件的案由确定为医疗服务合同纠纷、医疗损害赔偿纠纷，并在医疗损害责任纠纷下确定了两个子案由：侵害患者知情同意权责任纠纷、医疗产品责任纠纷。
由于有两个案由，这就涉及法院能否依职权改变案由的问题。一般来说，法院原则上不能依职权改变案由。但在审判实践中，当事人由于法律知识欠缺，在起诉时，确定的案由往往不可能完全正确，这就需要重新确定符合诉讼关系的案由。出现这种情况时，法院应行使释明权，在法院行使释明权后，原告依然不申请改变案由的，法院则应按照原案由继续审理，适用与该案由相适应的法律。目前有关医疗赔偿案件的案由为医疗损害责任纠纷和医疗服务合同纠纷，原告要么选择医疗损害责任纠纷，要么选择医疗服务合同纠纷。如果原告选择医疗损害责任纠纷，那么法院适用侵权责任法审理；如果原告选择医疗服务合同纠纷，那么法院适用合同法审理。由于侵权责任和合同责任在举证责任、损害赔偿额计算等方面的不同，原告要承受因自己选择案由而产生的相应后果。
目前审理医疗损害赔偿纠纷案件除了适用《民法典》之外，《医疗损害司法解释》是非常重要的依据。以下案件适用《医疗损害司法解释》：（1）患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构赔偿的案件；（2）患者起诉医疗产品的生产者、销售者承担侵权责任的案件；（3）患者起诉血液提供机构承担侵权责任的案件；（4）患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件。但是当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用《医疗损害司法解释》。
关于案由，《浙江司法指导意见》第3条规定：患者一方因医疗行为而遭受损害，有权提起侵权责任之诉或违约责任之诉。患者一方主张医疗机构承担侵权责任的，案由为“医疗损害赔偿纠纷”；患者一方主张医疗机构承担违约责任的，案由为“医疗服务合同纠纷”。患者一方对侵权责任之诉与违约责任之诉未做出明确选择的，人民法院应当向其释明并要求其予以明确。释明后患者一方仍未明确选择的，应根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定其请求权基础；但确因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉。
此外，《北京司法指导意见》第1条第1款明确规定：本指导意见所称医疗损害赔偿纠纷，是指患者一方认为在诊疗活动中受到损害，要求医疗机构承担侵权责任而引起的民事纠纷。
不过，在医疗纠纷诉讼中，我们经常看到有人主张以非法行医作为民事诉讼案由进行起诉。[17]2009年，患者诉北京大学第一医院非法行医案，就是一个典型的例子。那么是否可以以非法行医作为案由提起侵权之诉呢？本书认为不可以，理由有二：第一，最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中就没有这样一个案由，最高人民法院发布的有关民事诉讼案由的规范性文件，就是为了规范比较混乱的民事诉讼的案由，便于当事人起诉和法院审判，也便于人民法院对民事案件的统计和管理。为此，最高人民法院在发布《民事案件案由规定》时明确要求：第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由；第三级案由中没有规定的，则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由。既然《民事案件案由规定》中没有非法行医这一案由，当事人又怎么能够按照非法行医来起诉呢？第二，非法行医是一个行政法上的概念，是卫生行政机关监管医疗执业的一个特殊名词，主要用于对未经许可而擅自开展医疗执业的行为人进行处理、处罚。非法行医必然带来卫生行政机关的行政处理甚至处罚，但只要没有造成患者的损害结果，一般而言并不发生民事赔偿问题。在正规医疗机构的诊疗过程中，即使医疗机构存在非法行医的现象，也仅仅可以据此认定医疗机构“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，庭审中可以推定医疗机构存在过错而发生医疗过错的举证责任倒置，也不一定由医疗机构来承担侵权赔偿责任。
二、如何确定医疗损害赔偿范围和计算标准
《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿范围和标准，但不明确规定就说明医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。《侵权责任法》的颁布实施，解决了司法实践中赔偿标准“二元化”问题，不再区分医疗事故与非医疗事故。因此，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。
也就是说，在《侵权责任法》实施之后，患者一方当事人在与医疗机构发生医疗损害争议后，是如何依据《侵权责任法》将医疗机构诉至法院的。在这种情况下，虽然《条例》尚未废除或者修改，但法院应当尊重《侵权责任法》的立法本意，不再区分医疗事故与非医疗事故，而应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的各项规定。因为只有坚持法律适用的一元化，才能提高医疗损害赔偿纠纷案件处理的效率，并保证所有医疗损害赔偿纠纷案件得到公平的处理。
对此，为贯彻《侵权责任法》的实施，各地的指导意见也根据《侵权责任法》的精神作出了相应的规定。例如，《北京司法指导意见》第35条规定：确定医疗损害赔偿，应统一适用《侵权责任法》及相关司法解释关于赔偿范围和标准的各项规定。《上海司法指导意见》第1条规定：2010年7月1日以前发生的医疗损害纠纷按当时的法律法规处理，2010年7月1日以后发生的医疗损害纠纷适用《侵权责任法》及相关规定处理。由于《民法典》侵权责任编代替了《侵权责任法》，2021年1月1日《民法典》实施后，沿用这些规定。
三、赔偿责任比例
赔偿责任比例是确定侵权责任成立之后的又一个重要问题。不过关于这一问题的表述比较多，也比较混乱。有称“原因力”的，也有称“责任程度”的，还有称“参与度”的。本书认为，确定赔偿比例是审理案件的法官审判工作的分内之事。因此，法官在确定赔偿责任的时候，可以使用赔偿比例、责任程度等带有法律适用意义的表述方式。而在医疗损害鉴定过程中，由于鉴定人员只是从医学理论和技术层面判断过错医疗行为在损害后果产生方面的贡献程度，考虑的因素比较单一，往往不会考虑案件的其他具体事实和情节，是一种纯技术分析，因而表述为参与度、原因力等更合适。
医疗损害后果的发生往往与患者自身体质、原有疾病等有直接或间接的关系。因此，患者在医疗过程中出现不良后果，只要诊疗行为存在过错，所有损害后果都由医疗机构承担是不合理的。应该考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例，同时还要考虑案件的其他影响责任承担的因素。审判实践中，一般要根据鉴定意见认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度和案件事实情况，综合确定赔偿比例。
例如，《北京司法指导意见》第36条规定：确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过错行为在损害结果中的责任程度、损害结果与患者原有疾病状况之间的关系以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。
此外，《浙江司法指导意见》第19条规定：患者一方请求医疗机构承担损害赔偿责任的，人民法院应根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度及医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，并结合医疗科学发展水平、医疗风险、医疗条件及患者个体差异等因素，确定医疗机构的损害赔偿责任。
【案例1-04】擅自扩大的尸体存储费不予支持的案例[18]
2020年5月9日0时32分，原告之女张某某因腹部疼痛就医于被告某卫生院。某卫生院就诊诊断为肠梗阻、急性胃炎，并给予输液观察。在治疗过程中张某某病情恶化，由救护车转上级医院治疗，后又返回被告某卫生院急诊科进行抢救，张某某于2020年5月9日8时死亡。遵义某鉴定机构的鉴定结论为，张某某系病毒性心肌炎死亡。法医病理学诊断为，病毒性心肌炎、心包积液；肺淤血水肿；上呼吸道感染（喉、支气管炎）；多脏器出血：肺、心包壁、肠外膜、肾脏出血。重庆市某鉴定机构的鉴定意见为，贵州省金沙县沙土镇卫生院在对张某某的医疗行为中存在过错；其过错行为是致患儿死亡的次要原因。2020年5月10日，原告与被告某卫生院就相关赔偿费用经某人民调解委员会调解，由某卫生院先行垫付给死者张某某亲属相关费用10万元，用作死者张某某的鉴定费、安葬费用等，并约定该费用在以后的赔偿费用中予以扣减，多退少补。一审判决后某卫生院上诉。
二审法院认为，某卫生院以家属明确要求门诊输液、患者非案涉鉴定意见所称的可危及患者生命情形等为由否定案涉鉴定意见书所称的医院未收入住院的过错，缺乏充分的依据，理由亦不充分，本院不予采纳。某卫生院以鉴定机构引用的《医院工作制度》不规范、某卫生院转诊是采取了相应措施为由否定案涉鉴定意见书所称“病情危重，生命体征未记录，实施转院存在过错”的过错，理由不充分，本院不予采纳。案涉鉴定意见所依据的病历资料等经过双方质证无异议，因果关系清楚，并无不当，故案涉鉴定意见书应予以采信。某卫生院否定案涉鉴定意见缺乏充分的依据和理由，本院不予采纳。
原审法院参照案涉鉴定意见书认定的“某卫生院过错行为是致患儿死亡的次要原因”，判决某卫生院对患者死亡承担40%的赔偿责任并无不当，某卫生院上诉调整为不超过20%的赔偿责任无充分理由，本院不予支持。患者死亡对其家属造成的精神损害是严重的，一审判决确认精神抚慰金4万元亦无不妥，某卫生院主张其不该承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。患者张某某死亡后，其家属与某卫生院达成由某卫生院先垫付10万元安葬费、鉴定费的协议，且对死者的死因已于7月7日作出鉴定结论，而死者家属却将死者尸体冷藏至2021年4月12日，冷藏时间长达337天，明显扩大了该笔费用，某卫生院对此所提上诉有理，本院酌情确认2020年5月10日（开始冷藏时间）至7月7日（死因鉴定作出之日）的冷藏费用为5310元（总费用30330元÷337天×59天=5310元）。一审对此认定不当，本院予以纠正。法院改判医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、冷藏费、精神抚慰金等各项赔偿费用231635.19元。
评析
人去世后，出于吊唁和善后事务处理的需要，一般都会将遗体存放一段时间，该时间长短以不影响遗体生物属性和满足亲朋好友的情感需要为限，因此这段时间应当有合理限度。在中国传统文化中一直有让死者入土为安的观念，这种长期存放遗体的行为既是对死者的不尊重，也浪费了宝贵的社会资源，还会成为社会不安定因素。在有的患者死亡的事件中，死者近亲属出于查明死因的考虑，要求对死者遗体进行法医学解剖检验，在等待解剖的过程中，可能会有一段等待时间，但是解剖结束后，即便尸检机构尚未出具解剖报告，鉴定人已经将死者的重要组织器官分离并做后续检验所需处理，遗体本身已经没有保存的价值，此时死者近亲属应当将遗体做火化处理。如果存放的期限在合理范围内，在纠纷处理中的相关赔偿费用，理应由负有责任的一方承担。但是，在一些法律纠纷的事件中，死者近亲属会为了达到某种目的，过度延长遗体的存放时间，甚至无限期存放。如果尸体存放超过合理期限，由此产生过高的遗体存储费，超出部分理应由对延期存放遗体负有责任的一方承担。
本案中，患者于2020年5月9日死亡，相关机构对死者的死因已于2020年7月7日作出鉴定结论，但死者家属却将死者尸体冷藏至2021年4月12日，冷藏时间长达337天，明显扩大了尸体存储费用，最终法院认定本案合理存储期限是2020年5月10日（开始冷藏时间）至7月7日（死因鉴定作出之日），该期间产生的冷藏费用5310元由被告医疗机构承担，扩大部分由原告承担。这样的判决既符合法律规定，也是在提醒纠纷当事人，扩大相关费用，最终只能由自己承担，以避免当事人漫天要价的不当行为。