一、《民法典》对金融机构适当性义务的影响与应对

如前所述，关于金融机构的适当性义务，《民法典》的意义之一在于为确定金融消费者与金融服务提供者，金融产品销售者、发行者的法律关系以及基于法律关系的处理原则提供了基石，具体而言：

（一）《民法典》确立基础权利义务关系

1.金融机构违反适当性义务的民事责任性质为缔约过失责任

按照《九民纪要理解与适用》一书的观点[15]，法律、行政法规未规定的适当性义务属先合同义务，金融机构违反适当性义务承担的民事责任，性质为缔约过失责任。关于缔约过失责任的规定见于《民法典》第500条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”该条与此前的法律条文一脉相承，根据该条，金融机构在推介、销售金融产品或者提供服务过程中，未尽到适当性义务，属于该条规定的“有其他违背诚信原则”的行为。

2.金融产品销售者与金融消费者构成服务合同法律关系

《民法典》第469条规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”依据该规定，合同的成立并不限于书面形式和口头形式。司法实践中，仅以事实行为亦可建立合同关系。例如，在（2017）粤01民终268号案中，广州市中级人民法院认为：“由此可知合同关系的成立，不唯通过书面形式、口头形式，通过其他形式比如事实行为亦可建立合同关系，如乘客通过上车刷公交卡乘坐公共巴士、消费者前往餐馆点菜消费等事实行为，虽无合同书等书面形式、也通常缺乏要约、承诺的一般口头形式，仍得以事实行为建立合同关系。”[16]

具体到金融消费者保护领域，虽然金融消费者与金融产品的销售方（以代销银行为代表）往往不签订书面合同，但因金融消费者事实上接受了销售方提供的销售服务，法院可能认为双方之间存在金融产品服务合同法律关系。例如，在（2019）皖01民终8546号案中，虽然投资者与销售金融产品的银行未签订书面的金融产品销售服务合同，但是合肥市中级人民法院认为，刘奇并非委托民生银行马鞍山路支行理财，而系通过民生银行马鞍山路支行的渠道购买第三方发行、管理的案涉基金产品，民生银行马鞍山路支行仅是案涉基金产品的销售方，故刘奇与民生银行马鞍山路支行之间成立的并非委托理财合同关系而是金融产品销售服务合同关系，该金融产品销售服务合同关系合法有效。[17]

3.金融产品发行人与金融产品销售者构成委托代理关系

《民法典》第919条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”在金融产品代销模式下，金融产品销售者系受金融产品发行人委托，向金融消费者宣传推介并销售金融产品。[18]因此，金融产品发行人与金融产品销售者之间成立委托代理法律关系。

《民法典》第167条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”《民法典》第178条第1款规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”

在金融产品销售者未尽到适当性义务情形下，因金融产品发行人同样对投资者负有适当性管理的法定义务或者先合同义务，发行人在法律上对销售者的违法代理行为属于“应当知道”，根据前述规定，发行人与销售者应当承担连带责任。金融消费者既可以要求发行人赔偿损失，也可以要求销售者赔偿损失，还可以要求发行人、销售者连带赔偿损失。

（二）《民法典》公平原则影响金融机构损失赔偿数额

金融机构违反适当性义务造成投资者损失，应承担赔偿责任。《九民纪要》第77条规定：“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。”根据该规定，违反适当性义务的金融机构应当赔偿投资者“全部本金+利息”。

如前所述，金融机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任，而非侵权责任。因为过失相抵原则仅适用于侵权责任，而不适用于缔约过失责任，所以严格来讲，即使投资者自身存在过错，金融机构的责任也不应当减少。最高人民法院民事审判第二庭在《九民纪要理解与适用》一书中论述：“对此，本书认为，过失相抵原则适用范围仅限于侵权责任，而卖方机构违反适当性义务的民事责任性质属缔约过失责任。虽然从最终裁判结果上，在金融消费者具有过错的情况下，适当减轻卖方机构的赔偿责任并无不当，但从法理适用逻辑的角度讲，对于缔约过错责任的减免，仍不应适用过失相抵原则。”[19]

尽管有前述规定，司法实践中，部分法院仍然会依据公平原则确定金融机构的赔偿比例。例如，在（2019）浙0784民初2946号案中，永康市人民法院认为：“原告胡胜利作为完全民事行为能力人，理应知晓投资基金产品的风险，其应依照自身的风险承受能力进行合理投资，但其在购买案涉基金时，未充分考虑自身的财务状况，且疏于对金融产品的了解和关注，对本案损失的发生亦具有较小的过错。因此，为了体现公平原则，考虑本案原告已实际收回84784.47元，以及本案的实际情况，本院酌情确定由两被告赔偿原告胡胜利投资本金200万元，其余利息损失由原告胡胜利自行承担。”[20]

公平原则主要规定在《民法典》第6条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”在司法实践中，法院在酌定金融机构违反适当性义务承担的民事责任时，从公平原则出发，可能会参考以下要素：

1.投资者自身的过错

例如，在（2019）京02民终15312号案中，北京市第二中级人民法院认为：“鉴于其此前亦有过投资理财经验，作为有一定投资认知水平的完全民事行为能力人，王会兰更应当知晓签字确认行为之效力……故本院认定王会兰亦应对自己投资之损失承担一定的责任。”[21]

2.损失是否是由金融市场的正常变化所致

例如，在前述（2019）京02民终15312号案中，北京市第二中级人民法院认为：“考虑到投资发生亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动所致，并非工商银行龙潭支行的代理行为导致，故本院认定王会兰亦应对自己投资之损失承担一定的责任。”[22]

（三）金融机构履行适当性义务的相关建议

从《九民纪要》到《民法典》，司法部门和监管部门对金融机构适当性义务将日益重视，对于金融机构而言，应注意以下几点：

基于可能承担的连带责任，金融机构的销售部门应建立完善的风险评估管理制度；无论是自销产品还是代销产品，销售部门都要对营销推介、相关风险和关键信息提示、消费者确认和反馈等重点销售环节进行完整录音录像（双录），并妥善保管视频、文件等全过程资料，妥善保管销售过程资料和录音录像资料（至少20年）；在按照监管部门规定的要求履行告知说明义务的同时，销售部门还应针对个体情况设置更多的告知程序；在证券产品销售流程中设置教育背景和投资背景调查环节，收集金融消费者具有较强的金融知识和成功投资经验的相关资料，发生诉讼时可以此主张即使销售者未履行适当性义务也未影响金融消费者作出自主决定。

除了金融产品销售之外，金融机构提供证券经纪、投资顾问、融资融券、资产管理、柜台交易等金融服务也应遵循适当性义务的相关要求。对于机构投资者，金融机构在销售和推介金融产品时，稳妥的做法是将机构合格投资者视同普通金融消费者，从宽解释、从严操作。